El 24 de agosto se publicó el Decreto Legislativo 1377 en el diario oficial El Peruano, que introduce una serie de modificaciones al Código Civil. Así pues, trastoca la redacción de los artículos 46, 361, 362, 396, 402.6, 404, y deroga el 404.
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El profesor de la UNMSM y la PUCP, Enrique Varsi Rospigliosi, autor del Tratado de Derecho de Familia, ha explicado el alcance de estas modificaciones, en un vídeo que ha colgado en sus redes sociales. Con la capacidad didáctica que le caracteriza, el profesor Varsi analiza la importancia de los cambios en el Código sustantivo.
A continuación la transcripción de la primera parte de primera parte de su disertación y, más adelante, podrá visualizar el vídeo completo.
[…] Se han presentado cinco modificaciones al Código Civil y un artículo ha sido derogado. La primera modificación se encuentra en el artículo 46, que trata de la adquisición de la capacidad de una manera especial, lo que la doctrina conoce como emancipación tácita, aunque no es tan tácita, porque la propia ley está estableciendo a través de qué situaciones una persona adquiere la capacidad.
El artículo 46 establece dos grandes supuestos. El primero, que el mayor de 16 años adquiere capacidad como consecuencia del matrimonio o de adquirir una profesión u oficio a nombre de la Nación. Y la segunda parte, que es la que ha sido modificada, por segunda vez en el Código, establece que los mayores de 14 años pueden adquirir capacidad especial solo para determinados casos. Aquí se han agregado otras situaciones especiales al Código Civil. Originariamente establecía que los mayores de 14 años tienen capacidad, única y exclusivamente para poder reconocer a sus hijos, para poder demandar los gastos de embarazo y de parto, para demandar y ser parte de los procesos de tenencia y de alimentos, y para demandar y ser parte de los procesos de filiación extramatrimonial.
Esta capacidad especial para la tramitación de estos procesos o de estos actos jurídicos familiares que se consagró en el artículo 46 del Código, fue muy criticada, en el sentido de que se adjudicaban solo esas facultades, y la pregunta era si era numerus clausus o era abierta, y podría considerarse otras situaciones que no estaban contempladas en el Código Civil. La doctrina nacional llegó a establecer que en base al principio de interés superior del niño, y en base de la consagración de los derechos que permiten el desarrollo de una persona, debería establecerse que no era un numerus clausus, sino que era numerus apertus. Pero el propio Código dice “solamente”, entonces algunos decían que era una norma imperativa. En base a esta discusión –que no fue tampoco una gran discusión–, se ha ampliado en el Código Civil estos supuestos, y ahora se ha establecido que mayores de 14 años, tienen capacidad para inscribir el nacimiento. El Código decía solo reconocer a sus hijos, pero hay una cosa lógica en base al principio a maiori ad minus, quien puede lo más puede lo menos. Si yo puedo reconocer, obviamente puedo inscribir a mi hijo, entonces aquí la modificación tampoco es la gran maravilla, pero ahí está.
Parte de toda esta modificación está un poco orientada al género, y han entrado a colocar en el Código Civil el término “hija”. Cuando el Código Civil habla de hijo se da por sobreentendido que debe entenderse también el término «hija»; pero la modificación está incluyendo el término «hija», que a mí me parece poco técnico y fuera de todo sentido. Esto me lleva a pensar, que todo el resto del Código ha sufrido una modificación tácita. En el sentido de hilvanar una secuencia lógica.
Luego, el inciso 3 ha sido ampliado, porque en el inciso 3 decía ser parte de los procesos de tenencia y de alimentos, ¿y qué paso con el régimen de visitas?, que es propio del proceso de tenencia, y muchas veces derivado de un proceso de tenencia. Ahora se ha considerado esa situación.
Luego, en el inciso 4, ha habido una tremenda modificación cuando dicen demandar y ser parte de los procesos filiación extramatrimonial de sus hijos, hasta allí esta igualito con el Código, y ahí viene la gran modificación e “hijas”, modificar un Código para incorporar el género –no tengo nada contra el género– pero, me parece poco técnico.
Aquí vienen las otras modificaciones, se ha agregado el inciso 5, dice celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas, esto me parece súper importante, porque si nosotros analizamos el texto original del Código, si este padre o madre mayores de 14 años tenían facultad para reconocer, demandar alimentos, por qué no se les consagraba la oportunidad de poder conciliar. Si yo puedo demandar, por qué no puedo conciliar, y entonces aquí se ha establecido esta modificación. Pero la modificación ha quedado coja, porque no solo debería poder conciliar, sino también debería transigir, porque estamos buscando el tema del acuerdo, entonces si yo demando alimentos también, puedo conciliar alimentos, si yo puedo conciliar alimentos, también puedo transigir alimentos, entonces allí se ha quedado diminuta la modificación.
Solicitar la inscripción, en el registro único de identificación de personas naturales y tramitar la expedición y obtener el DNI de los hijos e hijas, igual vamos por el tema, si yo puedo reconocer, es porque puedo inscribir, y si puedo inscribir el nacimiento, puedo obtener la partida de nacimiento correspondiente inmediatamente, esto genera la expedición del DNI. Entonces este inciso sexto, pues ya incorporado del Inciso Primero, que incluso ya ha sido modificado.
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