Conclusiones: 3.1 Las prohibiciones e incompatibilidades de los funcionarios y servidores públicos (indistintamente de su régimen laboral de vinculación), en la actualidad, son reguladas por la Ley N° 27588, la cual establece la prohibición de intervenir -entre otros- como abogado de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma entidad del Estado en la que prestan servicios.
3.2 Los funcionarios o servidores públicos solo se encontrarán prohibidos de ejercer la defensa legal en causas particulares si la labor que desarrolla en su entidad empleadora se enmarca en los supuestos previstos por el artículo 1o de la Ley N° 27588; exceptuándose los casos en que se trate de causa propia, de su cónyuge, padres o hijos menores.
3.3 Si bien no existe prohibición expresa para que un servidor público no comprendido en el artículo 1° de la Ley N° 27588 patrocine contra la entidad del Estado en la que presta servicios, dicha posibilidad debe descartarse a partir del deber de probidad y de la prohibición de mantener intereses en conflicto que la Ley del Código de Ética y Función Pública establece; por lo cual las entidades públicas deberán ponderar las particularidades de cada caso.
3.4 No existe restricción alguna para que servidores públicos ejerzan la abogacía a favor de particulares cuando estos accionan en contra de otros particulares (cuando el Estado no es parte de la relación jurídico-procesal) y siempre que dicha labor se ejerza fuera de la jornada laboral correspondiente a la entidad en la que desempeñan labores.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 002242-2021-Servir-GPGSC
Lima, 10 de noviembre de 2021.
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Asunto: Prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como el patrocinio de casos particulares.
Referencia: Oficio N° 186-2021-OP-HVLH/MINSA.
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Oficina de Personal del Hospital Víctor Larco Herrera consulta a SERVIR lo siguiente:
– ¿Es procedente que un servidor y/o funcionario público que no se encuentre en los alcances del artículo 1 de la Ley N° 27588, pueda ejercer e intervenir en un proceso judicial en defensa de otro servidor seguido contra la institución donde laboran?
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR -a través de una opinión técnica- emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Sobre las prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos y la posibilidad de ejercer el patrocinio o defensa legal
2.4 El artículo 1o del Decreto Supremo N° 017-85-JUS estableció que los abogados que tengan la calidad de servidor público o que ejerzan cargo público de confianza se encuentran impedidos de patrocinar acciones civiles y penales en contra del Estado, señalando a su vez que el incumplimiento de dicha prohibición originará la apertura de procedimiento administrativo a los servidores, y el cese automático o destitución, en el caso de los cargos públicos de confianza.
2.5 Posteriormente, la Ley N° 27588, “Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual[1], reguló de manera integral las prohibiciones e impedimentos de los funcionarios y servidores públicos, contenidas en el Decreto Supremo N° 017-85-JUS, quedando este último derogado tácitamente.
Así pues, la citada norma estableció en el inciso f) de su artículo 2° lo siguiente:
“Las personas a que se refiere el Artículo 1 de la presente Ley[2], respecto de las empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito específico de su función pública, tienen los siguientes impedimentos (…)
f) Intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen el encargo conferido; salvo en causa propia, de su cónyuge, padres o hijos menores. Los impedimentos subsistirán permanentemente respecto de aquellas causas o asuntos específicos en los que hubieren participado directamente.
Los impedimentos se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo del contrato o resolución contractual”.
2.6 En ese sentido, los servidores o funcionarios públicos comprendidos en el artículo 1° de la Ley N° 27588, no podrán patrocinar o representar como abogado a particulares contra la entidad del Estado en la que presta servicios, ni intervenir en procesos judiciales, administrativos o arbitrales en los que ésta sea parte.
2.7 No obstante, debemos acotar que la citada prohibición no es exclusiva de los funcionarios o servidores comprendidos en la Ley No 27588, pues la Ley No 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, LCEFP), la misma que resulta aplicable a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública de todos los niveles jerárquicos (tengan estos la condición de nombrados, contratados, designados, de confianza o electos)siempre que desempeñen actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado[3], establece lo siguiente:
«Artículo 6.- Principios de la Función Pública
El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:
(…)
2. Probidad
Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.”
Asimismo, en el numeral 1o de su artículo 8° dispone:
«Artículo 8.- Prohibiciones éticas de la Función Pública
El servidor público está prohibido de:
1. Mantener Intereses de Conflicto
Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo.”
2.8 En atención a lo expuesto, podemos concluir que los servidores públicos que no se encuentren comprendidos en el artículo 1° de la Ley N° 27588 y que presten asesoría o patrocinio en un proceso judicial o administrativo contra la propia entidad en la que se encuentran laborando, podrían vulnerar las disposiciones glosadas en artículo 2° de la misma Ley; por lo que corresponde a cada entidad pública evaluar las particularidades de cada caso en concreto.
2.9 Ahora bien, de todo lo expuesto previamente se advierte que las prohibiciones e incompatibilidades descritas en la Ley N° 27588, así como la prohibición de mantener intereses en conflicto prevista en la LCEFP, se encuentran orientadas a aquellas labores de asesoría, patrocinio o de otra naturaleza, realizadas a favor de particulares en contra de la misma entidad en la que desempeña o desempeñó[4] funciones. No obstante, de dichas normas no se advierte restricción alguna para que servidores públicos ejerzan la abogacía a favor de particulares cuando estos accionan en contra de otros particulares (cuando el Estado no es parte de la relación jurídico-procesal) y siempre que dicha labor se ejerza fuera de la jornada laboral correspondiente a la entidad en la que desempeñan labores.
III. Conclusiones
3.1 Las prohibiciones e incompatibilidades de los funcionarios y servidores públicos (indistintamente de su régimen laboral de vinculación), en la actualidad, son reguladas por la Ley N° 27588, la cual establece la prohibición de intervenir -entre otros- como abogado de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma entidad del Estado en la que prestan servicios.
3.2 Los funcionarios o servidores públicos solo se encontrarán prohibidos de ejercer la defensa legal en causas particulares si la labor que desarrolla en su entidad empleadora se enmarca en los supuestos previstos por el artículo 1o de la Ley N° 27588; exceptuándose los casos en que se trate de causa propia, de su cónyuge, padres o hijos menores.
3.3 Si bien no existe prohibición expresa para que un servidor público no comprendido en el artículo 1° de la Ley N° 27588 patrocine contra la entidad del Estado en la que presta servicios, dicha posibilidad debe descartarse a partir del deber de probidad y de la prohibición de mantener intereses en conflicto que la Ley del Código de Ética y Función Pública establece; por lo cual las entidades públicas deberán ponderar las particularidades de cada caso.
3.4 No existe restricción alguna para que servidores públicos ejerzan la abogacía a favor de particulares cuando estos accionan en contra de otros particulares (cuando el Estado no es parte de la relación jurídico-procesal) y siempre que dicha labor se ejerza fuera de la jornada laboral correspondiente a la entidad en la que desempeñan labores.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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[1] Publicada el 13 de diciembre de 2001
[2] Ley N° 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
“Artículo 1.- Objeto de la ley
Los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos Consultivos, Tribunales Administrativos, Comisiones y otros órganos colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o representantes de éste en
directorios, así como los asesores, funcionarios o servidores con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan, han accedido a información privilegiada o relevante, o cuya opinión haya sido determinante en la toma de
decisiones […]”.
[3] Artículo 4° de la Ley N° 27815.
[4] Según establece el inciso f) del artículo 2o de la Ley N° 27588, “Los impedimentos se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo del contrato o resolución contractual.”
