Este es un análisis estrictamente jurídico y objetivo sobre los alcances de un acto administrativo de trámite en vía recursal, expedido por el Consejo de Minería (segunda instancia administrativa del Ministerio de Energía y Minas), que suspendió la ejecución del acto administrativo definitivo de la Dirección General de Minería (primera instancia administrativa del Ministerio de Energía y Minas), que autorizó la construcción de la infraestructura de la planta de beneficio del proyecto Tía María.
Los orígenes del pronunciamiento se remontan al 8 de julio de 2019. Esa fecha la Dirección General de Minería expidió la Resolución 328-2019-MINEM-DGM/V, que autoriza la construcción de la infraestructura de la planta de beneficio del proyecto Tía María. No obstante, los días 19, 23 y 31 de julio de 2019, se presentaron tres (3) recursos de revisión (recurso administrativo minero de similar a la apelación) en contra de dicha autorización, siendo elevado con fecha 7 de agosto de 2019 el expediente completo al Consejo de Minería, para que conozca el caso en vía recursal.
El Consejo de Minería, el 9 de agosto de 2019, expide el Auto de Sala 014-2019-MINEM/CM (acto administrativo de trámite), y suspende la ejecución de la Resolución 328-2019-MINEM/DGM/V, señalando que ha evaluado el perjuicio que se causaría al interés púbico y a terceros, así como el de los recurrentes (los tres impugnantes). Apoya su sustentación en un Informe de la Oficina de Gestión Social del Ministerio de Energía y Minas, del 8 de agosto de 2019, que indica la existencia de riesgo de pérdidas de vidas humanas, además de pérdidas económicas ya ocasionadas y que son de pleno conocimiento público. Así, se dice que la ejecución de la resolución podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación; dado que si bien la empresa ha comunicado que no iniciará la construcción de la planta hasta lograr el conceso social de la población, no significa que se encuentre impedido de hacerlo, lo que puede ocasionar que la población reaccione de forma violenta como ya está sucediendo en todo el departamento de Arequipa.
Lo expuesto hasta el momento sintetiza los hechos que serán pasibles de análisis. En primer término, en efecto, un acto administrativo, independientemente del tipo, cuenta con el protectorado del principio de validez del acto administrativo[1], debiendo ser considerado válido hasta que la autoridad administrativa, en vía recursal, lo declare nulo o lo revoque (supuesto que faculta al administrado a iniciar la ejecución de la construcción de la planta ni bien tome conocimiento de la autorización de construcción). Incluso, puede proseguir con tal actividad si dicha autorización es impugnada, porque sobre la base de ese principio el acto administrativo, así se le recurra, se presume válido y sigue surtiendo sus efectos ( salvo que una norma legal, disponga que recurrido el acto administrativo se suspende su ejecución, o que la autoridad administrativa declare la suspensión de la ejecución del acto administrativo[2] al amparo del artículo 226° del Decreto Supremo 004-2019-JUS, TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General).
En este caso la autoridad señala que se encuentra premunido por el artículo 226 del Decreto Supremo 004-2019-JUS, TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, para suspender la ejecución del acto administrativo que autoriza la construcción de la planta, debido a que los hechos sociales precitados (riesgo de pérdidas de vidas humanas y económicas) pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, debiéndose primar la protección al interés público, de terceros y el de los recurrentes.
El análisis de Consejo de Minería invita a hacer una reflexión sobre los alcances y el espíritu de lo regulado por el literal a) del numeral 226.2 del artículo 226 del citado TUO. Autores como Morón Urbina[3] señalan que su causalidad (acto vigente y el posible perjuicio de imposible o difícil reparación) no radica en una valoración objetiva, sino subjetiva, cuya necesidad es evitar que por mantener un acto administrativo vigente se produzcan efectos o prestaciones dañosas que luego habrá que retirarse o repararse. Esta postura, mal empleada, puede justificar la sustentación del tribunal minero; no obstante, lo que indica Morón, debe, en estricto, enmarcarse dentro de los efectos legales de la autorización, esto es, entender qué consecuencia gravosa trae consigo la construcción de la planta, como afectar un ecosistema frágil, desconocer el derecho de propiedad de terceros, ignorar el derecho de consulta previa, entre otros relacionados íntimamente con el hecho de construir la planta. A consideración del autor, la puesta en peligro de vidas humanas por protestas no pacíficas no se encontrarían dentro de las consideraciones de la norma en mención, porque se estaría legitimando un actuar alejado a los cánones del estado de derecho como una causal de suspensión de un acto administrativo que se presume que ha cumplido con todas las reglas de juego que el propio Estado plantea para la puesta en marcha de una actividad económica.
Consideramos que no existe tal puesta en riesgo al interés público, porque la empresa ha seguido el procedimiento regular para la obtención de la autorización de construcción. Las normas que lo regulan en su exposición de motivos y en su desarrollo normativo señalan cuál es el espíritu de la norma, y al cumplir tales exigencias no se vulnera per se, el interés público. Sí la justificación es ambiental, la sociedad tiene conocimiento que no se puede aprobar una autorización de tal tipo si dicho proyecto no cuenta con certificación ambiental otorgada por el propio Estado, sin dejar de lado que desde comunicada la construcción, como regla general, el ente fiscalizador en materia ambiental y de seguridad supervisa al administrado para corroborar su actuar o desempeño ambiental, en consecuencia, cual es el perjuicio al interés público.
De igual forma, ¿cuál es el perjuicio a terceros? El procedimiento de otorgamiento de concesión de beneficio, regulado en el Decreto Supremo 018-92-EM, Reglamento de Procedimientos Mineros, señala que no podrá autorizar la construcción si no se encuentra acreditada la titularidad de los predios superficiales donde se ubiquen la infraestructura de la planta de beneficio, o demás componentes, así también, si no se acredita que se cuenta con certificación ambiental, con Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos, que el trámite no sea pasible o culmine el proceso de consulta previa, sí existe en su entorno comunidades indígenas o nativas, que se les afecte sus derechos colectivos, el pronunciamiento de Consejo de Minería no desarrolla cual es la afectación a derechos de terceros y por ende al de los recurrentes, solo se ciñe a un contexto social, cuyo temor es la perdida de vidas humanas por actos violentos.
Otro punto que se debe analizar es el tracto sucesivo de los actos procedimentales. Como se señala líneas arriba la Dirección General de Minería, el 7 de agosto de 2019, eleva al Consejo de Minería los recursos administrativos, y con fecha 9 de agosto de 2019, expide el Auto de Sala materia de análisis. En ese ínterin, esto es el 8 de agosto de 2019, la Oficina de Gestión Social del mismo ente, evacúa un informe describiendo el estatus social del proyecto. La pregunta que surge es: ¿cómo forma parte de los actuados este informe del 8 de agosto de 2019? Estos informes, que por naturaleza son confidenciales, se presumen que no forman parte de los actuados de un procedimiento administrativo regular ni recursal, salvo que la autoridad instructora los solicite, este informe no estaría vulnerando el principio de imparcialidad[4], toda vez que ante los actos de protestas violentas la autoridad estaría otorgando un tratamiento no igualitario, causando un estado de indefensión al imponer esta medida de suspensión.
A la fecha los órganos de línea del Ministerio de Energía y Minas, no han manifestado que el administrado ha incumplido algún acto procedimental o exigencia legal dentro de los procedimientos administrativos a su cargo. En su defecto, la primera reacción del Sector hubiese sido el inicio de un procedimiento de nulidad de oficio. Tampoco han encontrado una causal de revocación, mediante el cual la máxima autoridad del Ministerio de Energía y Minas, revoque la autorización de construcción, como precedentes varios existen. Entonces, una vez más nos preguntamos ¿cuál es el criterio para suspender la ejecución de un acto administrativo? Porque de la redacción del Auto de Sala solo se aprecia un frase de posible afectación al interés público, de terceros, de los recurrentes por posibles pérdidas de vidas humanas, devenidas de actos de violencia, que el Ministerio del Interior trata de repeler, mas no se aprecia un desarrollo de como la ejecución de la construcción de la planta de beneficio pone en riesgo a tales interés.
En consecuencia, es imperioso estar atentos a las consecuencias de este acto de trámite del Consejo de Minería, toda vez que se ha generado un nuevo precedente que cambia radicalmente los cánones de la vía recursal minera.
[1] Decreto Supremo 004-2019-JUS, TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 9.- Presunción de validez
Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.
[2] Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 226.- Suspensión de la ejecución
226.1. La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.
226.2. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.
226.3. La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.
226.4. Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.
226.5. La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió.
[3] Juan Carlos Morón Urbina (2019) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo general, Nuevo TUO de la Ley N° 27444, 14° Edición, Gaceta Jurídica, Lima, Perú, Pp. 237-238.
[4] Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Título Preliminar
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.
