Sumario: 1. Papel de la tercerización, como herramienta organizacional, en la actividad administrativa; 2. Actuaciones administrativas objeto de tercerización y exclusión de la actividad resolutivo-administrativa; 3. Posibilidad de extensión de la tercerización por posición distinta de la legislación aplicable; 4. Necesidad de disposiciones jurídicas de carácter complementario para delimitar los alcances de la tercerización en la administración pública; 5. Actuaciones administrativas objeto de tercerización y exclusión de la actividad resolutivo-administrativa.

1. Papel de la tercerización, como herramienta organizacional, en la actividad administrativa

El artículo 57° de la Ley del procedimiento administrativo contenido en su cuerpo único introduce la tercerización^[1], en cuanto técnica de descentralización productiva, orientándola a la actividad administrativa sumándose aquí las reformas introducidas por el Decreto Legislativo 1452, que reformulan, aunque en grado mínimo, los alcances de la invocación de este instituto con miras al aprovechamiento eficiente y eficaz de los recursos públicos; en este aspecto, el legislador considera que la utilización de esta figura de carácter organizacional se constituye en una herramienta fáctica de útil uso en la actividad administrativa con especial referencia a rubros, detallados específicamente por el propio legislador, donde se necesita que la administración, como organización objetiva, vicarial, razonable y racional, deba actuar en la medida de la necesidad de la fluidez del tráfico jurídico – administrativo.

2. Actuaciones administrativas objeto de tercerización y exclusión de la actividad resolutivo-administrativa

El legislador es contundente al sostener como regla jurídica que todas las actividades enlazadas al ejercicio de atribuciones jurídicas vinculadas al ejercicio de la actividad de fiscalización^[2] así como de los procedimientos administrativos -sin precisar sí ingresan o no también los procedimientos estandarizados^[3] lo cual aparece como un silencio que parece obrar en sentido afirmativo- así como con relación a los servicios exclusivos^[4] que realice la administración son posibles de tercerizar aunque condicionando este escenario a que estas actividades desarrolladas por la administración como organización vicarial no sean las de expedición de actos administrativos o actuaciones administrativas de carácter resolutivo^[5] entendiéndose entonces que el proceso de producción de decisiones de voluntad, juicio, conocimiento o deseo de la administración se constituye en todo un conjunto de actividades que son la esencia propia de la institución –aplicándose analógicamente el razonamiento del artículo 76° del TUO LPAG^[6]– lo que lleva a vetar cualquier posible intento de tercerizarla al tener relación directa con los potenciales efectos jurídicos, positivos o negativos, que pueden recaer sobre el administrado no siendo aconsejable entonces abogar, en este aspecto, por la utilización de dicha técnica organizacional al interior de la administración.

Repárese en que el legislador destaca el carácter omnímodo que puede presentarse en la aplicación de la tercerización denotando que obra un compromiso de acoger las diversas actividades administrativas bajo la férula de dicha técnica organizacional.

No obstante, como ya se viene sosteniendo, la construcción de las decisiones administrativas queda enteramente reservada a la administración de manera que la competencia en la confección de las declaraciones administrativas, desde una primera aproximación, se encuentra circunscrita al quehacer de las organizaciones jurídico – públicas y no de terceros.

3. Posibilidad de extensión de la tercerización por posición distinta de la legislación aplicable

Ahora bien, pese a tal escenario de permisión en cuanto respecta a la actividad administrativa de fiscalización así como de procedimientos administrativos y servicios prestados de modo exclusivo y de veto en cuanto a actos administrativos o actuaciones administrativas resolutivos resulta posible, mediando ley expresa, que la citada permisión no solo sea para fiscalización administrativa, procedimientos y servicios sino que beneficiosamente sea posible de extenderse a los actos o actuaciones de la administración distintos del ejercicio resolutivo que deba efectuar la organización jurídico-pública; se requiere que, en este escenario, se deba precisar de manera concreta y exacta (dentro de un vigoroso marco de tipicidad y taxatividad) los alcances de la tercerización de modo que no se deje resquicios en el objeto, finalidad y alcances de dicha legislación.

4. Necesidad de disposiciones jurídicas de carácter complementario para delimitar los alcances de la tercerización en la administración pública

Efectuado el análisis antes efectuado, resulta necesario sostenerse que, si bien el legislador establece lo anterior, lo que tiene cabal incidencia en la dinamicidad de la actividad administrativa, se hace necesario el dictado de disposiciones jurídicas complementarias, dentro del marco del principio de juridicidad^[7], destinadas a crear mecanismos de cierre ante el uso inadecuado de la tercerización pues se podría generar un manejo impropio o incongruente de esta figura llevando a que el personal externo que presta servicios a las administraciones pretenda ser parte de ella ante contextos de simulación o fraude laboral que deben cerrarse si es que, en realidad, la tercerización se utiliza en sus justos términos.

En orden a lo señalado, debe efectuarse un adecuado y exigente proceso de incorporación de las empresas tercerizadoras estrictamente ajustado con entera determinación de las responsabilidades de carácter contractual con dichas empresas cerrando, en igual línea de ideas, las potenciales contingencias laborales -tan propias de esta forma singular de contratación de personal como lo acredita la jurisprudencia^[8]– con el sano propósito de evitarse contingencias futuras asegurando, en toda su extensión, la continuidad de la actividad administrativa sujeta a tercerización sin perjudicar, en dicho contexto, las relaciones civiles – empresariales que sostienen la tercerización así como al personal externo (los trabajadores) que depende de la tercerización.

En igual orden de ideas, con la intención de reducirse al mínimo cualquier situación de controversia en los alcances de la figura de la tercerización, juzgamos como necesario que se delimite concretamente qué actividades pueden ser o no susceptibles de tercerización -más allá de la genérica precisión del artículo 57°- pues el amplio o dilatado margen auspiciado por la legislación administrativa del procedimiento en el futuro podría dar origen que, bajo el alegato de oxigenar la actividad administrativa, se pretenda tercerizar escenarios del tráfico jurídico-administrativo sensibles al interés público como los ámbitos sancionador^[9] o disciplinario^[10] o respecto de espacios jurídicos donde se manejan datos sensibles del administrado como la intimidad personal o familiar e incluso los secretos financieros, tributarios, comercial, etc., o actividades administrativas que pueden funcionar de manera adecuada mediante las técnicas administrativas de la delegación, concesión o autorización administrativa conforme es la precisión de la propia regulación jurídico – administrativa^[11].

No se trata de concebir un escenario, contrario al sentido del legislador, de tercerizar todo en la administración sino de adecuar sanamente la utilización de esta figura de descentralización productiva; este escenario es que lleva a que el legislador determine que dicha acción delimitadora se materializa en el futuro mediante el instrumento jurídico pertinente quien, con el refrendo correspondiente, precisa la proyección de los alcances de la tercerización en la actividad administrativa con las exclusiones antes señaladas en el artículo 57° de la ley administrativa.

[1] Artículo 2° Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.- Definición: “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores”.

[2] Artículo 237° TUO LPAG.- Definición de la actividad de fiscalización: “237.1. La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. Solamente por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las entidades. (…)”.
Artículo 253° TUO LPAG.- Procedimiento sancionador: “Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones: (…) 2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación. (…)”.

[3] Artículo 40° TUO LPAG.- Procedimientos Administrativos estandarizados obligatorios: “40.1. Mediante decreto supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros se aprueban procedimientos administrativos estandarizados de obligatoria aplicación por las entidades competentes para tramitarlos, las que no están facultadas para modificarlos o alterarlos. Las entidades están obligadas a incorporar dichos procedimientos estandarizados en su respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos sin necesidad de aprobación por parte de otra entidad. Las entidades solo podrán determinar: la unidad de trámite documentario o la que haga sus veces para dar inicio al procedimiento administrativo, la autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo y la unidad orgánica a la que pertenece, y la autoridad competente que resuelve los recursos administrativos.
40.2. La no actualización por las entidades de sus respectivos Texto Único de Procedimiento Administrativo dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la entrada en vigencia de los procedimientos administrativos estandarizados por la Presidencia del Consejo de Ministros, tiene como consecuencia la aplicación del artículo 56”.

[4] Artículo 3° Decreto Legislativo N° 1203, Decreto Legislativo que crea el Sistema Único de Trámites para la simplificación de procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad.- Definiciones: “Para efectos del presente Decreto Legislativo se entiende por: (…) 3.2. Servicio Prestado en Exclusividad: prestaciones que las entidades se encuentran facultadas a brindar en forma exclusiva, no pudiendo ser realizadas por otra entidad o terceros. Los servicios prestados en exclusividad se incluyen en el TUPA. (…)”.

[5] Artículo 1° TUO LPAG.- Concepto de acto administrativo: “1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. (…)”.

[6] Artículo 76° TUO LPAG.- Delegación de competencia: “(…) 76.2. Son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia (…)”.

[7] Artículo IV Título Preliminar TUO LPAG. Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (…)”.

[8] Resolución S/N, del 23 de octubre de 2015, de la 4ª Sala Laboral Permanente de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima, generada en el Expediente N° 31629-2013-0-1801-JR-LA-06 (S), vocal ponente: Toledo Toribio.

[9] Artículo 245° TUO LPAG.- Ámbito de aplicación de este capítulo: “245.1. Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. (…)”.

[10] Artículo 245° TUO LPAG.- Ámbito de aplicación de este capítulo: “(…) 245.3. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia”.

[11] Artículo I Título Preliminar TUO LPAG. Ámbito de aplicación de la ley: “(…) Para los fines de la presente Ley, se entenderá por «entidad» o «entidades» de la Administración Pública: (…) 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. (…)”.