Sumario: 1. Aspectos generales, 2. Procedimiento, 3. Temas complementarios, 3.1. EsSalud, 3.2. CTS, 3.3. Microempresas, 3.4. AFP, 3.5. Vigencia del DU.
1. Aspectos generales
Muchas especulaciones se han venido dando en los últimos días a raíz de la publicación del DU 038-2020, que permite, entre otras, la aplicación de la suspensión perfecta de labores. Con la dación de esta norma se ha empezado a especular mucho sobre que el DU 038-2020 (en adelante DU) permitiría a los empleadores despedir a sus trabajadores y es en ese entender que se hace necesario realizar algunas precisiones, partiendo por distinguir dos conceptos: la extinción y suspensión del contrato:
La extinción del contrato
Término de la relación laboral producida por la concurrencia de alguna de las causales tipificadas en la ley para tal fin, en virtud del cual cesan las obligaciones y derechos del trabajador y del empleador, sin perjuicio de que permanezcan ciertos deberes accesorios. La extinción del contrato se puede producir por decisión del empleador (despido), por decisión del trabajador (renuncia), por decisión de ambas partes (mutuo disenso), o por la producción de algún evento que justifique el término del contrato (vencimiento del plazo, jubilación, fallecimiento, etc.).[1]
La suspensión del contrato
Interrupción de la prestación efectiva de labores sin que ello signifique el término de la relación laboral. Al tener una naturaleza temporal, se mantiene vigente el contrato, interrumpiéndose únicamente las obligaciones principales de las partes (si la suspensión es perfecta), o solo la que corresponde al trabajador (si la suspensión es imperfecta).[2]
Por ende se tiene claro que lo que determina el DU es la suspensión y no la extinción del contrato de trabajo, y específicamente la suspensión perfecta de labores, donde se mantendrá el vínculo laboral entre el empleador y trabajador, no permitiendo en ningún caso forma alguna de despido. Habiendo dejado claro este primer punto, pasaremos a analizar la suspensión perfecta de labores dispuesta en el DU y sus implicancias.
La intención del Estado, en materia laboral, durante todo este estado de emergencia sanitaria, es siempre proteger el empleo de los trabajadores, motivo por el que se vienen emitiendo normas con carácter temporal. Sumado a lo anterior, el DU ha establecido claramente el ámbito de su aplicación: el sector privado. Esto se puede colegir de lo establecido en el art. 2, concordante con la quinta disposición complementaria final del DU, que señalan que el DU se aplicará únicamente a los empleadores y trabajadores del sector privado, y en lo que les corresponde al Fonafe y a las empresas del Estado bajo su ámbito.
Debemos aclarar también que la suspensión perfecta no es una figura legal nueva. Al contrario, nuestro ordenamiento jurídico laboral ha previsto esta con anterioridad, como se observa del art.15 del DS 003-97-TR.
Se podrá aplicar, excepcionalmente, la suspensión perfecta de labores en dos situaciones:
- Cuando, por la naturaleza de sus actividades, no puedan implementar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber.
- Por el nivel de afectación económica a la fecha de entrada en vigencia del DU.
Es decir, el empleador, cuando sus actividades se lo permitieran, antes de solicitar la suspensión perfecta debe agotar la posibilidad del trabajo remoto, y cuando no sea posible, proceder con la licencia con goce de haber (no olvidar que éste último tiene el carácter de compensable). Recién habiendo agotado estas opciones podría aplicar la suspensión perfecta. La otra posibilidad de aplicación de la suspensión perfecta es que el empleador acredite la afectación económica producto de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria.
Dicho esto, se debe aclarar que esta medida es excepcional y eminentemente temporal, y por ninguna razón podría permitirse a los empleadores el despedir a sus trabajadores. Al contrario, se pretende proteger su estabilidad laboral y mantener el vínculo laboral.
2. Procedimiento
El procedimiento establecido para la suspensión perfecta de labores es el siguiente:
- El empleador debe presentar virtualmente[3] la solicitud de suspensión perfecta, exponiendo los motivos en los cuales fundamenta su petición, los que deben estar contenidos en el formato que ha elaborado el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la información brindada tiene carácter de declaración jurada.
- La Dirección General de Trabajo, del MTPE, una vez recepcionada la solicitud, derivará la misma a la Gerencia o Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo correspondiente, a efectos de que se proceda a la verificación inspectiva.
- La Gerencia o Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo derivará a la Subdirección o Subgerencia de Inspecciones o Sunafil, según corresponda la competencia de la labor inspectiva, para esta etapa se tiene un plazo máximo de treinta (30) días hábiles.
- Una vez efectuada la verificación inspectiva, la Autoridad Administrativa de Trabajo a través de la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos (o quien haga sus veces) emitirá la resolución pertinente en un plazo no mayor a siete (7) días hábiles; de no expedirse la resolución en el plazo señalado, operaría el silencio administrativo positivo.
El procedimiento detallado precedentemente, estará sujeto a regulación mediante Decreto Supremo emitido por el MTPE, decreto que reglamentará el DU.
3. Temas complementarios
A efectos de la aplicación del DU, se genera otros temas complementarios que también es necesario aclararlos.
3.1. EsSalud
Para aquellos trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta y por el tiempo que dure la misma, estará garantizada la cobertura de los servicios de salud a través de EsSalud, para cuyo efecto el Estado transferirá los fondos necesarios para este fin.
3.2. CTS
La compensación por tiempo de servicios es un beneficio social cuya característica es ser previsional, vale decir, sirve como un seguro de desempleo y puede ser utilizado por el trabajador cuando se genere una contingencia laboral como la extinción del vínculo laboral. Así, en esta situación excepcional, el DU autoriza a los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta a disponer de la una (1) remuneración de su CTS, por cada mes que dure la suspensión perfecta. Para tal efecto las entidades financieras deben desembolsar el importe correspondiente a solicitud del trabajador y con la confirmación de que el trabajador se encuentra comprendido en la suspensión perfecta.
Aquellos trabajadores que no cuenten con CTS en sus cuentas, podrán solicitar a su empleador el adelanto del depósito de la CTS de mayo, y de la gratificación del mes de julio.
El empleador podrá postergar el depósito de la CTS se mayo para el mes de noviembre, con excepción de dos casos:
- Que el trabajador gane menos de S/ 2,400.00.
- Que el trabajador se encuentra en suspensión perfecta de labores.
3.3. Microempresas
Para los trabajadores de las microempresas que tengan remuneraciones menores a S/ 2400, y que hayan sido comprendidos en la suspensión perfecta de labores, el DU ha creado la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”, que es otorgada por el Seguro Social de Salud hasta por un monto máximo de S/ 760, por cada mes calendario que dure la suspensión perfecta de labores.
3.4. AFP
El DU autoriza excepcionalmente a que los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de labores a retirar S/ 2000 de sus fondo de AFP, monto que será entregado en dos meses consecutivos a razón de s/ 1000 cada uno.
3.5. Vigencia del DU
El DU tiene vigencia a partir del 15 de abril y mientras dure la emergencia sanitaria, con excepción de lo dispuesto en el numeral 3.5 del art. 3 del DU, que establece que se puede extender la suspensión perfecta de labores hasta 30 días calendario, posteriores a la culminación de la vigencia de la emergencia sanitaria.
[1] Toyama, Valderrama y otros. Diccionario del Régimen Laboral Peruano. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 177.
[2] Ibid., p. 375.
