Sumario: 1. Introducción: cuando lo obvio se vuelve complejo; 2. El caso: una “suplencia” que nunca suplió a nadie; 3. Crítica constitucional y laboral: vaciando la estabilidad laboral, 3.1. El ius variandi pervertido, 3.2. Ignorando el principio de primacía de la realidad, 3.3. Cuando lo temporal se vuelve permanente: la desnaturalización ignorada; 4. Derecho comparado: cuando otros países protegen mejor a los trabajadores; 5. Vacíos legales, implicancias sociales y consecuencias jurídicas, 5.1. Vacíos legales que permiten el abuso, 5.2. Implicancias sociales: precarización sistémica, 5.3. Consecuencias jurídicas: una sentencia que nadie debe seguir. 6. Propuesta: cómo tutelar efectivamente los derechos fundamentales; 7. Conclusiones. Referencias.
Resumen: ¿Puede llamarse «suplencia» a un contrato donde el trabajador nunca suplió a nadie? La Corte Suprema, mediante la Casación 33744-2023, Lima, respondió que sí… y con ello abrió una peligrosa «caja de Pandora» en el derecho laboral peruano. Esta sentencia valida contratos de suplencia fraudulentos bajo el argumento del ius variandi (poder de dirección del empleador), ignorando flagrantemente el principio de primacía de la realidad y vaciando de contenido el derecho a la estabilidad laboral. Más grave aún: contradice abiertamente la doctrina constitucional consolidada del Tribunal Constitucional (TC), que desde el emblemático Caso Llanos Huasco ha establecido que la desnaturalización contractual conlleva la reposición del trabajador. Este artículo analiza —con una mirada crítica, constitucional y comparada— cómo esta sentencia (que NO es vinculante y que los jueces de primera instancia no deben aplicar) representa un retroceso inadmisible en la tutela de los derechos fundamentales laborales. Y espero que mis detractores, al menos hagan un comentario que supere académicamente este trabajo inicial.
Palabras clave: Estabilidad laboral, Desnaturalización contractual, Contrato de suplencia, Ius variandi, Reposición laboral, Fraude a la ley, Principio de primacía de la realidad, Tribunal Constitucional, Despido arbitrario.
1. Introducción: cuando lo obvio se vuelve complejo
Imagínense esto: contratan a alguien para que «reemplace temporalmente» a Juan Pérez mientras está de vacaciones… pero resulta que esa persona nunca trabajó en el puesto de Juan, ni siquiera en la misma área; de hecho, Juan nunca estuvo de vacaciones (¡quizá ni existe!). ¿Suena absurdo? Pues bien, eso es exactamente lo que ocurrió en el caso que analizaremos… y la Corte Suprema lo validó. ¡Bienvenidos al mundo del «contrato de suplencia creativo»!
La Casación Laboral 33744-2023, Lima nos enfrenta a una pregunta tan simple que hasta un estudiante de primer año de Derecho podría responder: ¿puede un trabajador estar «supliendo» a alguien si en realidad nunca cumplió funciones de reemplazo, sino que realizó labores completamente diferentes en áreas distintas durante más de cinco años? La respuesta obvia —¡NO!— se complica cuando la Corte Suprema decide que el ius variandi justifica cualquier cosa… incluso lo que a todas luces es un fraude laboral.[1]
Lo más preocupante —y aquí viene el punto central—: esta sentencia contradice directamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Desde el Caso Llanos Huasco (Exp. 976-2001-AA/TC)[2], el máximo intérprete de la Constitución ha sido claro: cuando existe desnaturalización de contratos modales y un despido sin causa justa, corresponde la reposición del trabajador. ¿Y qué hace la Corte Suprema? Ignora olímpicamente esta doctrina. Entonces, encontramos dos posiciones enfrentadas, que hacemos: Corte Suprema vs. Tribunal Constitucional.
¡Pero, ojo! (y esto es fundamental): esta sentencia NO es un precedente vinculante. Los jueces de primera instancia NO están obligados a seguirla… De hecho, NO DEBEN hacerlo si ello implica contravenir la doctrina del Tribunal Constitucional [3]. No hacerlo significa que están actuando con libertad de criterio y en tutela al trabajador.
2. El caso: una “suplencia” que nunca suplió a nadie
Los hechos son tan evidentes que resulta casi insultante explicarlos: una trabajadora laboró para el Poder Judicial desde noviembre 2015 hasta febrero 2021 (más de cinco años) bajo sucesivos «contratos de suplencia». Según el artículo 61 del TUO del DL 728[4], esta modalidad existe para reemplazar a un trabajador estable cuyo vínculo se encuentra suspendido.
Hasta aquí, todo «normal». Los contratos indicaban el nombre del servidor titular supuestamente reemplazado. Pero aquí viene lo grave: la trabajadora NUNCA desempeñó las funciones del supuesto titular. ¿Cómo lo sabemos? Por el Memorándum 681-2015-PER-CSJLS obrante en autos —dice la sentencia—, donde consta que realizó «labores administrativas» en áreas completamente distintas.[5]
La primera instancia declaró fundada la demanda: reconoció la desnaturalización de los contratos y ordenó la reposición.[6] Decisión coherente con el caso Llanos Huasco. Sin embargo, la segunda instancia, si bien confirmó la desnaturalización, revocó la orden de reposición y solo ordenó indemnización.[7] ¡Reconoce el fraude pero no repone al trabajador! Es como decir: «te han engañado, pero no haremos nada efectivo al respecto».
Y aquí el «golpe maestro»: la Corte Suprema declaró infundada toda la demanda.[8] ¿El argumento? Que el ius variandi justifica que la trabajadora realice labores diferentes a las del supuesto titular.[9] ¡Con esa lógica, el contrato de suplencia se convierte en una «modalidad comodín» que sirve para cualquier cosa!
3. Crítica constitucional y laboral: vaciando la estabilidad laboral
3.1. El ius variandi pervertido
El ius variandi es una potestad del empleador para introducir cambios «no esenciales» en las condiciones de trabajo, siempre que respondan a necesidades razonables y no perjudiquen al trabajador.[10] El maestro Américo Plá Rodríguez establece tres filtros: razonabilidad, funcionalidad y no afectación de derechos esenciales.[11]
¿Puede el ius variandi justificar que un trabajador contratado para «suplantar» nunca realice funciones de reemplazo? ¡Por supuesto que NO! Porque ello altera elementos ESENCIALES del contrato (la naturaleza misma de la suplencia) y encubre un fraude a la ley.
El Tribunal Constitucional lo estableció claramente: un contrato de suplencia es fraudulento cuando «el trabajador no realiza las labores del trabajador al que supuestamente sustituye» (STC 04386-2013-AA/TC).[12] Esta es exactamente la situación del caso… pero la Corte Suprema optó por ignorar este precedente constitucional.
3.2. Ignorando el principio de primacía de la realidad
Cuando existe discrepancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que constan en los documentos formales, debe prevalecer la realidad de los hechos.[13] En este caso: los contratos dicen «suplencia», pero la realidad demuestra que nunca hubo reemplazo. ¿Qué debe primar? ¡La realidad!
Pero la Corte Suprema opta por un «formalismo extremo», validando el contrato simplemente porque «cumple requisitos formales». Esto es exactamente lo que el principio de primacía de la realidad busca evitar: que las formas prevalezcan sobre la justicia material.
El TC ha sido enfático: «debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos» (STC 00285-2013-PA/TC).[14] ¿Por qué la Corte Suprema ignora esta doctrina constitucional? Se supone que la Corte Suprema para superar posiciones no debe ir en contra de lo que establece el Tribunal Constitucional, la idea es que debe tutelar mejor el derecho de los trabajadores con un mejor análisis y argumento.
3.3. Cuando lo temporal se vuelve permanente: la desnaturalización ignorada
El artículo 77 del TUO del DL 728 establece que los contratos modales se desnaturalizan cuando el trabajador demuestra fraude.[15] En este caso, todos los elementos concurren: (i) nunca suplió al titular indicado; (ii) desempeñó labores permanentes durante más de cinco años; (iii) se renovaron sucesivamente contratos sin que jamás retornara el supuesto titular.
Consecuencia jurídica: el contrato se convierte en uno a plazo indeterminado desde el primer día. Y cuando existe contrato indeterminado y despido sin causa, corresponde la REPOSICIÓN (caso Llanos Huasco).[16] Sin embargo, la Corte Suprema negó incluso la desnaturalización, validando un fraude evidente. Y claro, por obvias razones, corresponde un acción de amparo contra esta sentencia de la Corte Suprema. Porque este conflicto de afectación de derechos fundamentales, solo se corrige a nivel constitucional, y que por obvias razones terminará ante el Tribunal Constitucional.
4. Derecho comparado: cuando otros países protegen mejor a los trabajadores
España, tras décadas de precariedad laboral, implementó la Reforma de 2021[17], que establece: (i) los contratos de «sustitución» deben especificar claramente a quién se sustituye y las funciones; (ii) si el trabajador realiza funciones diferentes, el contrato se desnaturaliza AUTOMÁTICAMENTE; (iii) se presume la indefinición cuando no se acredita la causa temporal; (iv) las sanciones por fraude se triplicaron.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha obligado a España a indemnizar a trabajadores temporales con los mismos montos que a indefinidos cuando hay abuso.[18] Y el Comité Europeo de Derechos Sociales ha sancionado a España por no garantizar efectivamente la reposición.[19]
En Argentina, el contrato indefinido es la regla general[20], y los contratos temporales son excepciones que deben estar rigurosamente justificadas. Si el trabajador no cumple efectivamente funciones de reemplazo, el contrato se convierte automáticamente en indefinido, sin necesidad de declaración judicial. Los tribunales argentinos aplican rigurosamente el principio de primacía de la realidad.
En Chile, la sucesión de dos o más contratos a plazo fijo convierte automáticamente el vínculo en contrato indefinido.[21] Para los contratos de «reemplazo», debe acreditarse documentalmente la ausencia del titular y que el reemplazante cumple las mismas funciones.
Pregunta para la Corte Suprema: ¿por qué el resto del mundo protege mejor a los trabajadores contra el fraude laboral y nosotros vamos en sentido contrario?
5. Vacíos legales, implicancias sociales y consecuencias jurídicas
5.1. Vacíos legales que permiten el abuso
La sentencia revela un vacío legal preocupante: no existe en nuestra legislación un plazo máximo para los contratos de suplencia. Mientras otros contratos modales tienen límites temporales claros (necesidades del mercado: máximo 5 años), los de suplencia pueden renovarse indefinidamente mientras «subsista la ausencia del titular».[22]
Este vacío permite abusos sistemáticos: empleadores que nunca devuelven al «titular» (o inventan titulares inexistentes) para mantener trabajadores en condición precaria durante años. ¿La solución? Establecer un plazo máximo razonable (dos años) después del cual se presuma la inexistencia del titular y la conversión automática en contrato indefinido.
Además, es necesario reforzar las facultades de Sunafil, otorgándole competencia para declarar administrativamente la desnaturalización de contratos fraudulentos sin esperar largos procesos judiciales y un ámbito de coerción.[23]
5.2. Implicancias sociales: precarización sistémica
Las consecuencias sociales son devastadoras: (a) Incentiva el fraude laboral —si los empleadores saben que pueden usar contratos de suplencia «creativamente» sin consecuencias, ¿qué los detendrá?—; (b) Precariza el empleo público —el sector público ahora tiene una nueva herramienta de precarización—; (c) Vulnera la dignidad del trabajador —un trabajador que labora cinco años para ser despedido sin causa—; (d) Profundiza la desigualdad estructural.
Como señala John Rawls en su Teoría de la justicia, una sociedad justa debe garantizar que las desigualdades solo se justifiquen si benefician a los más desfavorecidos.[24] Esta sentencia hace exactamente lo contrario.
5.3. Consecuencias jurídicas: una sentencia que nadie debe seguir
Aquí viene la parte crucial: esta sentencia NO es un precedente vinculante.[25] ¿Por qué? Por las siguientes razones:
(1) No fue emitida por el Pleno Casatorio;
(2) Contradice la doctrina constitucional del TC (que sí es vinculante según el artículo VI del Código Procesal Constitucional[26]);
(3) Vulnera derechos fundamentales constitucionales.
Por lo tanto: los jueces de primera instancia NO están obligados a seguir este criterio; los abogados litigantes deben argumentar que contraviene el caso Llanos Huasco. Las salas superiores deben corregir este error, reafirmando la primacía de la doctrina constitucional.
6. Propuesta: cómo tutelar efectivamente los derechos fundamentales
Los jueces deben aplicar un «test de desnaturalización» estricto: (i) ¿El titular realmente existe y está ausente?; (ii) ¿El suplente desempeña las mismas funciones que el titular?; (iii) ¿El contrato cesó cuando retornó el titular? Si las respuestas son negativas, hay fraude y el contrato debe declararse desnaturalizado.
El ius variandi debe interpretarse restrictivamente: permite modificaciones «no esenciales», pero NO puede alterar la naturaleza del contrato celebrado ni encubrir fraudes. En contratos de suplencia, el ius variandi NO justifica que el trabajador nunca realice funciones de reemplazo.
Cuando existe contrato a plazo indeterminado y despido sin causa, el remedio principal debe ser la REPOSICIÓN, no la indemnización. Eso lo decide el trabajador perjudicado. ¿Por qué? Porque la estabilidad laboral es un derecho fundamental (artículo 27 de la Constitución[27]). La indemnización convierte el despido en un acto «negociable» económicamente; solo la reposición garantiza efectivamente la continuidad del vínculo.
Debe invertirse la carga probatoria: cuando existen indicios de fraude, el empleador debe demostrar que el titular estuvo ausente y que el suplente cumplió funciones de reemplazo. Esta inversión se justifica en el principio protector del derecho del trabajo y la asimetría informativa.
Sunafil debe ser dotada de mayores facultades para declarar administrativamente la desnaturalización, ordenar la conversión a contrato indefinido e imponer multas significativas (no simbólicas) a empleadores que cometen fraude laboral y ejercer coerción o pedir la intervención inmediata del juez laboral, total ya se corroboró el abuso.
7. Conclusiones
- Primera: La Casación 33744-2023, Lima representa un retroceso inadmisible en la protección de los derechos laborales fundamentales. Al validar contratos de suplencia fraudulentos, la Corte Suprema vacía de contenido el derecho a la estabilidad laboral y envía un mensaje peligroso: el fraude laboral puede quedar impune.
- Segunda: Esta sentencia contradice abiertamente la doctrina constitucional consolidada del Tribunal Constitucional (desde el caso Llanos Huasco hasta las sentencias más recientes), que establece que la desnaturalización de contratos modales conlleva la reposición del trabajador cuando hay despido sin causa.
- Tercera: El ius variandi NO es una facultad ilimitada del empleador. Su ejercicio está sujeto a límites claros: razonabilidad, funcionalidad, no afectación de derechos esenciales del trabajador y respeto al principio de primacía de la realidad.
- Cuarta: El derecho comparado (España, Argentina, Chile) y los estándares internacionales muestran una tendencia clara: endurecer la protección contra el fraude laboral y garantizar recursos efectivos (incluyendo la reposición) contra el despido arbitrario. El Perú va en dirección contraria con sentencias como la analizada.
- Quinta: Esta sentencia NO es un precedente vinculante. Los jueces de primera instancia NO están obligados a seguirla… De hecho, NO DEBEN hacerlo si ello implica contravenir la doctrina del Tribunal Constitucional (que sí es vinculante).
- Sexta: La protección efectiva del trabajador exige: aplicar correctamente el test de desnaturalización; delimitar restrictivamente el ius variandi; garantizar la reposición cuando existe contrato indeterminado; aplicar el principio de primacía de la realidad; invertir la carga probatoria; y fortalecer Sunafil.
- Séptima: Es urgente que la jurisprudencia nacional retome la línea garantista inaugurada con el caso Llanos Huasco, reafirmando que: los contratos modales no pueden utilizarse fraudulentamente; el ius variandi tiene límites; la primacía de la realidad prevalece sobre las formas; y la reposición es el remedio principal cuando existe contrato indefinido y despido arbitrario.
- Octava: El derecho del trabajo existe para proteger a la parte débil: el trabajador. Una sentencia que favorece al empleador en un caso de fraude evidente, que ignora la realidad privilegiando las formas, y que niega la protección efectiva, es una sentencia que traiciona los fundamentos mismos del derecho del trabajo y del Estado Constitucional de Derecho.
- Novena: El mensaje para todos los operadores jurídicos debe ser contundente: ¡Los derechos laborales no se negocian, se garantizan! No podemos permitir que el derecho al trabajo —derecho fundamental vinculado a la dignidad humana— se convierta en letra muerta por decisiones judiciales regresivas. La justicia laboral debe ser, ante todo, justicia protectora, no justicia formal.
Bibliografía
[1] Toyama Miyagusuku, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú: Un enfoque teórico-práctico. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 287.
[2] Von Jhering, Rudolf. La lucha por el derecho (Trad. Adolfo Posada). Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1921, p. 42.
[3] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del Expediente 00976-2001-AA/TC (Caso Llanos Huasco), de 11 de marzo de 2002. Disponible aquí.
[4] Decreto Supremo 003-97-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 61.
[5] Casación Laboral 33744-2023-Lima. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de 7 de enero de 2026.
[6] Idem, fundamento séptimo.
[7] Idem, fundamento quinto.
[8] Idem, fundamento sexto.
[9] Idem, fundamento décimo.
[10] Neves Mujica, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, pp. 156-158.
[11] Plá Rodríguez, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Tercera edición. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998, pp. 298-302.
[12] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del Expediente 04386-2013-AA/TC, de 13 de marzo de 2014, fundamento 3.5. Disponible aquí.
[13] Plá Rodríguez, Américo. Op. cit., pp. 243-271.
[14] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del Expediente 00285-2013-PA/TC, de 19 de abril de 2014, fundamento 5.3.
[15] Decreto Supremo 003-97-TR, op. cit., artículo 77.
[16] Tribunal Constitucional del Perú. STC 00976-2001-AA/TC (caso Llanos Huasco), op. cit., fundamento 11 y 15.
[17] España. Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. BOE núm. 313, de 30 de diciembre de 2021.
[18] Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del caso C-302/20, Diego Porras Guisado v. Bankia SA y otros, de 22 de septiembre de 2022.
[19] Comité Europeo de Derechos Sociales. Decisión sobre el fondo, Queja Colectiva N° 158/2018, UGT v. España, de 20 de enero de 2021.
[20] Argentina. Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t. o. 1976), artículo 90.
[21] Chile. Código del Trabajo, Ley 18.620 (texto refundido 2002), artículo 159.
[22] Decreto Supremo 003-97-TR, op. cit., artículo 61.
[23] Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y su Reglamento (Decreto Supremo N° 019-2006-TR).
[24] Rawls, John. Teoría de la justicia. (Trad. María Dolores González). México: Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 67-119.
[25] Código Procesal Civil, Decreto Legislativo 768, artículo 400.
[26] Código Procesal Constitucional, Ley 28237, artículo VI del Título Preliminar.
[27] Constitución Política del Perú de 1993, artículo 27.
Sobre los autores:
Omar Effio Arroyo, Especialista en Derecho Constitucional Laboral y Penal. Abogado por la Universidad Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Socio Fundador del Estudio “Omar Effio & Abogados”. Docente Universitario de Pre y Post grado. [«La justicia no es solo técnica, es sobre todo humanidad y estrategia»]
Melanie Xiomara Cercado Alvear, Asistente del área de Derecho Laboral y Constitucional del Estudio “Omar Effio & Abogados”. Estudiante de Pregrado de la Universidad Señor de Sipán.
