Husak, en su libro Sobrecriminalización. Los límites del derecho penal, dice que “parecemos ser completamente indiferentes al hecho de que cientos de miles de ciudadanos, que en poco se diferencian de nosotros pasen en prisión la mayor parte de sus años productivos”. Y es que el uso de las prisiones preventivas en nuestro país han llegado a ser la regla y no la excepción.
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Es por eso que me he permitido hacer unos pequeños apuntes a la resolución emitida por la Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Crimen Organizado, que varío la prisión preventiva de Keiko Sofía Fujimori Higuchi por la medida de comparecencia con restricciones. La resolución, a mi criterio, contiene sólidos fundamentos y pone en vigencia la labor que tienen los jueces en la potestad de administrar justicia que la Constitución les otorga en su artículo 138º, justicia entendida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde.
La resolución es algo extensa así que abordaré los puntos que considero más relevantes y que están referidos a la presunción de inocencia, la idoneidad de la prisión preventiva y la labor del Minsiterio Público:
1. Presunción de inocencia
En su fundamento jurídico 4.5.3 el Colegiado señala que en aplicación de la Constitución y los instrumentos supranacionales la prisión preventiva solo se justifica en una necesidad imprescindible y probada de aseguramiento procesal que no puede obtenerse con medidas menos gravosas, de lo contrario se convierte en una figura abusiva, por eso siempre debe ser la opción de última ratio.
En efecto, y hasta antes de la pandemia, cuando las prisiones preventivas estuvieron de moda, la mayoría de los jueces habían olvidado este principio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en el caso “Maqueda, Guillermo José c/la República Argentina”, del 17.01.1995, que este principio constituye una presunción en favor del acusado de un delito, por el cual este es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante sentencia firme. Este principio tiene tres manifestaciones: a) la garantía del acusado que la falta de prueba sobre su responsabilidad en el hecho atribuido debe dar lugar a su sobreseimiento o a una sentencia absolutoria; b) la exigencia a la parte acusadora (Ministerio Público) de probar la responsabilidad del imputado al que acusa y no a éste su inocencia; y, c) la existencia del derecho a gozar de la libertad durante el curso del proceso.
La prisión preventiva, al amparo de este principio, debe tener la función de medida cautelar, tendiente a evitar que se frustre la justicia, es decir, que el imputado eluda la acción jurisdiccional o entorpezca las investigaciones. Es por eso, y como bien lo reconoce la Sala, que la entidad de la pena prevista para el delito imputado, no puede servir para fundamentar el rechazo a la libertad durante el proceso. Este argumento, tal como lo señala el profesor Guillermo Yacobucci, supondría un uso de la prisión preventiva como adelanto de la pena.
Resulta pues, inconstitucional, utilizar las prisiones preventivas durante el proceso como un reproche o repulsa social, o como un remedio para combatir el auge de algunos comportamientos, o como instrumento de intimidación, ya que en todos esos casos se altera arbitrariamente la ley y se desvirtúa su naturaleza cautelar. La prisión preventiva, a la luz del principio de presunción de inocencia, es sólo una medida cautelar y, como tal, se justifica exclusivamente por la necesidad de garantizar el ejercicio de la acción judicial.
A mi juicio la consecuencia más importante de este principio en el juicio penal, consiste en el reconocimiento (como lo ha hecho la Sala) del derecho a permanecer en libertad durante el proceso y en las limitaciones que necesariamente deben ser impuestas al uso excepcional de la coerción estatal durante el procedimiento penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de la imputación. Y es que, como ha venido sucediendo, si la presunción de inocencia no protege la libertad antes de un pronunciamiento condenatorio, entonces, ¿cuándo y qué protege?, la regla es la libertad, que sólo se puede negar en caso de fundado riesgo de fuga y entorpecimiento de la investigación.
2. La idoneidad de la medida
La Sala en el fundamento jurídico 4.5.10 se hace la pregunta ¿resulta necesario imponer la prisión preventiva que es la más gravosa de las medidas de coerción personal o será suficiente la medida alternativa de comparencia? Y se responde indicando que no, ya que la medida alternativa también sirve para garantizar de mejor manera la finalidad procesal.
La Casación 626-2013-Moquegua en su considerando vigésimo segundo estableció que es el Fiscal el que debe demostrar que la prisión preventiva es idónea; es decir, demostrar que la prisión preventiva es la única medida que permitirá sujetar al procesado al proceso y así evitar que se frustre la justicia.
En este caso específico, no se debe pasar por alto, que el Ministerio Público por decisión propia optó por no participar del debate, y siendo que conforme al artículo 60º del Código Procesal Penal es el titular del ejercicio de la acción penal, en el presente caso, no cumplió, ante la Sala Penal, con demostrar porque la prisión preventiva era idónea. Ante esta falta de justificación la Sala procedió a analizar lo resuelto por el Juez y concluyó que si el fundamento era que la procesada amenazaba o inducía a a testigos mediante terceros, el hecho que este recluída en un penal, no garantiza que no pueda seguir utilizando a esos terceros y que en todo caso existe una medida alternativa que también permite lograr tal fin como es la prohibición de comunicarse con coimputados, testigos u otros órganos de prueba, sea de manera personal o a través de terceros por cualquier medio en tanto no concluya el proceso.
La Sala ha utilizado, también, la figurada de la caución, recogida en el artículo 289º del CPP, y es que la caución o fianza (como se le conoce en el sistema anglosajón) es una garantía que consiste en una suma de dinero que busca que el procesado cumpla con sus obligaciones, que comparezca al proceso y a los llamados del juez hasta el final de la causa.
Finalmente la Sala frente a la actual coyuntura, y es algo que comparto plenamente, decide aplicar lo recomendado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con relación al COVID-19. Así la Comisión el 31.03.2020 emitió un comunicado[1] mediante el cual urge a los Estados miembros (entre ellos el Perú) a enfrentar la gravísima situación de las personas privadas de la libertad y a adoptar medidas urgentes para garantizar su salud y la integridad de esta población y de sus familias frente a los efectos de la pandemia del COVID-19. En particular, la Comisión insta a los Estados a reducir la sobrepoblación en los centros de detención como una medida de contención de la pandemia. Asimismo, manifiesta su profunda preocupación por las alarmantes condiciones en las que se encuentra la población carcelaria, que incluye precarias condiciones de salubridad e higiene y niveles de hacinamiento extremo; lo que significa un mayor riesgo ante el avance del COVID-19.
3. La labor del Ministerio Público
La Sala en el fundamento jurídico 4.5.6. ha sido enfática en establecer que los órganos encargados de la persecución penal no muestran la diligencia debida de llevar a juicio a la imputada en el menor plazo posible, y si bien la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de fuga para eludir la acción de la justicia, no resultan suficientes luego de transcrurrido cierto plazo, pues el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la medida.
Como ya hemos dicho el Ministerio Público es el titular de la acción penal, asímismo conforme al artículo 65º.4 del CPP, es el fiscal quien decide la estrategia de investigación adecuada al caso. Ahora la investigación preparatoria tiene por finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación, para esto se le da determinados plazos dependiendo del tipo de investigación. Pero lo relevante aquí es que si el Ministerio Público solicita prisión preventiva en un determinado caso y propone un plazo específico de ésta, es porque, en su análisis y conforme a su estrategia, en dicho plazo logrará concluir la investigación preparatoria, formular acusación, pasar a la etapa intermedia y finalmente entrar al juzgamiento para la lograr la condena; así pues, las prisiones preventivas no pueden solicitarse sin este previo análisis.
Y es que, el principio de presunción de inocencia se vulnera si un proceso penal se extiende por un lapso irrazonable sin que se dicte una sentencia definitiva. No es posible tolerar que las demoras o la inoperancia del Estado en el trámite del proceso afecten los derechos del procesado, que carga con el peso de la sospecha por la existencia de un proceso en su contra, pese a que conserva sus estado de inocencia. Es por eso que en este tipo de medidas se exige que en la causa se acelere el ritmo para que se realice en un término razonable.
El problema en este caso es que el Ministerio Público se ampara en la “complejidad de la causa”. Para el maestro Ferrajoli, esto se trata modernamente del llamado gigantismo procesal, el cual tiene tres dimensiones: a) horizontal que consiste en la apertura de investigaciones contra muchos imputados; b) vertical que consiste en la multiplicación de cargos de cada imputado, circularmente deducidos unos de otros; y, c) temporal con la prolongación desmesurada de los procesos que arrastran a menudo intervalos de años entre la formalización y la apertura del juicio, de modo que se cumpla el máximo de la prisión preventiva.
Este gigantismo procesal ha representado a su vez un terreno propicio para cualquier abuso posible y ha permitido una relación perversa entre prisión preventiva y colaboración premiada; la primera, utilizada como medio de presión sobre los imputados para obtener de ellos la segunda, y esta, como instrumento de ratificación de la acusación, a veces, más allá de toda verificación. Todo esto no es sino una fuente inagotable de todo tipo de arbitrariedades.
Así lo recoge la Sala, pues establece que al no haberse postulado acusación pese a transcurrir casi 18 meses desde que se dictó la primera prisión preventiva, la sospecha fuerte en la imputación efectuada en aquella oportunidad se habría ido diluyendo, lo cual implica una disminución del peligrosismo procesal.
Además, tomó como dato objetivo que la procesada fue excarcelada por mandato del Tribunal Constitucional el 29.11.2019 y permaneció así hasta el 28.01.2020, cuando se presentó voluntariamente a la Sala de audiencias a escuchar la resolución que la regresaría al penal. Todo esto denota que no hay peligro de fuga.
Con relación al peligro de obstaculización considera errado lo asumido por el juez en función de lo postulado por la fiscalía, respecto a que no solo la obstaculización habría recaído sobre testigos sino también sobre autoridades fiscales y judiciales, lo cual es un error evidente ya que el artículo 270º del CPP no contempla, para calificar el peligro de obstaculización, a las autoridades fiscales y judiciales.
A manera de conclusión puedo indicar que la administración de justicia en sus órganos de revisión ha empezado a corregir lo que hasta el momento había venido sucediendo en la práctica y que consistía en que para asegurar la privación de la libertad del ciudadano (futuro), después de un proceso, se lo priva de su libertad (presente). Esto genera un efecto dominó nocivo en el sistema procesal penal, ya que cae la presunción de inocencia y, correlativamente, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y el debido proceso.
