Estimada comunidad jurídica LP, compartimos con ustedes un fragmento del libro Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil de autoría del docente Gustavo Rico Iberico, donde explica de manera didáctica sobre el régimen de los locadores de servicio.
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3. Locadores de servicio
Sin perjuicio de lo señalado, no se puede soslayar que existe otra forma de vinculación con el Estado, como el contrato de locación de servicio, contrato de naturaleza civil —en sentido formal—, cuyo elementos son la prestación de servicio y la contraprestación. Estos contratos adolecen de subordinación, por lo que la entidad no puede pretender someter a un PAD o sancionar disciplinariamente a aquellas personas bajo esta forma de contratación.
En su momento, la GPGSC – Servir[1] y el TSC[2] se han pronunciado sobre esta forma de contratación en el sector público. A continuación, se explica de manera detallada su delimitación y su alcance:
- La contratación bajo esta modalidad dentro de la administración pública tiene sus orígenes más remotos en el Decreto Supremo 065-85-PCM, el cual aprobó el Reglamento único de adquisiciones y suministro de bienes y servicios no personales del Estado. Este reglamento regulaba, entre otros aspectos, la adquisición de servicios no personales a través de contratos de locación de servicios.
- El citado reglamento definía por servicios no personales del Estado como una:
Actividad o trabajo que efectúa una persona natural o jurídica ajena al organismo público que desea adquirir, a cambio de una retribución económica, para atender una necesidad intangible. Se orienta a la producción, construcción, habilitación, funcionamiento, orientación, conservación, preservación u otros; se mide en y por sus efectos o resultados.
- En relación al contrato de locación de servicios, el 1764 del Código Civil señala que «por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución».
- Por su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante la Resolución Directoral 007-99-EF-76.01, define el citado contrato de la siguiente manera:
Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución, sin que medie vínculo laboral. En el Sector Público dicho contrato se denomina Contrato de Servicios No Personales.
Conforme se advierte, entre un locador de servicio y una entidad pública no existe —en sentido formal— el elemento de subordinación, de modo que, cuando se hace referencia al régimen disciplinario, se entiende que para aplicarlo debe existir previamente un vínculo de naturaleza laboral entre las partes (servidor–entidad pública) y no una relación de carácter civil.
Sin perjuicio a lo señalado, cabe comentar que en la administración pública es frecuente recurrir al contrato de locación de servicios o a contratos menores a 8 UIT donde la subordinación no debe presentarse; no obstante, terminan desnaturalizando la contratación. En consecuencia, bajo el carácter tuitivo del derecho laboral, se proscribe la simulación o el fraude.
Es decir, aunque las partes contractuales (entidad y locador de servicio) hubieran querido dar al contrato una forma o denominación distinta, primará la existencia objetiva de los rasgos de laboralidad[3], de modo que, como se menciona en la doctrina laboral, de existir contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera[4] en atención al principio de primacía de la realidad.
En este marco, se debe manifestar que el Estado ha demostrado no ser un buen contratante de locadores de servicio, ya que muchos contratos se desnaturalizan con la dación de condiciones de trabajo y con la configuración de rasgos de laboralidad[5], a pesar de que existe marco normativo que prohíbe dicha desnaturalización, sin embargo, esto no implica sancionar disciplinariamente a un locador de servicios, puesto que la naturaleza laboral de su contrato tendría que ser declarada en la vía judicial.
Sobre el particular, constantemente ha existido —en el nivel legal y jurisprudencial— la intención de controlar esta forma de contratación en el Estado[6]; puesto que, las desnaturalizaciones de estos contratos civiles son muy frecuentes, generando diversas contingencias, por ejemplo: i) el reconocimiento judicial de un vínculo de naturaleza laboral en virtud a la aplicación del principio de primacía de la realidad y ii) el incremento de la planilla de pagos y no necesariamente por ingreso, a través de concurso público de méritos (principio rector del SAGRH para acceder a la función pública), sino por el cumplimiento expreso de un mandato judicial, específicamente, en el art. IV del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo 017-93-JUS.
No obstante, dichos esfuerzos son total o parcialmente infructuosos conforme lograremos advertir, a continuación:
- En 2008, en la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1057, se dispone que las entidades comprendidas en la presente norma no deben, en lo sucesivo, suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos.
- En 2014, en la sexta disposición complementaria final del Reglamento de la LSC —de carácter vigente— se establece que las entidades solo pueden contratar a personas naturales bajo la figura de locación de servicios prevista en el art. 1764 del Código Civil y sus normas complementarias para realizar labores no subordinadas y bajo responsabilidad del titular.
- En 2015, mediante la sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC (caso Huatuco Huatuco), el Tribunal Constitucional precisa que existe responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la administración pública (fundamentos 19 y 20). A pesar de ello, no se advierte que, ante el cumplimiento de un mandato judicial de reincorporación por reconocimiento de vínculo laboral (por desnaturalización contractual), se haya procesado o sancionado judicial, administrativa o funcionalmente a aquellos directivos o funcionarios que hayan propiciado dicha desnaturalización.
- En 2021, se observa un esfuerzo más, implementado por el Poder Legislativo a través de la Ley 31298, Ley que prohíbe a las entidades públicas contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada. Sin embargo, el Poder Ejecutivo mediante la septuagésima segunda disposición complementaria final de la Ley 31365, Ley de presupuesto del sector público para el ejercicio fiscal 2022, dispuso que los efectos de la Ley 31298 se suspendan hasta el 31 de diciembre de 2022.
Finalmente, a modo de colofón respecto a este apartado, se concluye que, ante la ausencia de subordinación con el locador de servicios, no es factible que la entidad pública lo someta a un PAD o sancione disciplinariamente, puesto que, de hacerlo, se evidenciaría implícitamente uno de los rasgos de laboralidad, los cuales implican contingencias administrativas, judiciales y económicas.
[1] V. gr.: Informe Técnico 619-2022-SERVIR-GPGSC.
[2] V. gr.: Resolución 000880-2022-SERVIR/TSC-Primera-Sala.
[3] Para mayor detalle, revisar la sentencia del Tribunal Constitucional: Expediente 03917-2012-PA/TC.
[4] Romero Montes, Francisco Javier. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Lima: Grijley, 2009, p. 497.
[5] Por citar algunos ejemplos: entrega de uniformes, provisión de herramientas de trabajo, correo institucional, entrega del carné institucional, participación en reuniones para servidores, fiscalización de trabajo, llamadas de atención verbal, entre otros.
[6] Para mayor información, revisar el Informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal en la administración pública central. Disponible en: <bit.ly/3NGHaKl>
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Fuente: Rico Iberico, Gustavo.(2022). Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil. LP: Lima, pp. 124-129.
