Sumario: 1. Establecimiento de los días no laborables; 2. Sobre las reglas de compensación; 3. ¿Se sanciona cuando el servidor no compensa?
1. Establecimiento de los días no laborables
Con el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 110-2024-PCM, publicado el 11 de octubre de 2024, y modificado por el Decreto Supremo N.° 123-2024-PCM, publicado el 08 de noviembre 2024, se declaró el 14, 15 y 16 de noviembre como días no laborables en Lima Metropolitana, en la provincia de Huaral y en la Provincia Constitucional del Callao. Todo ello, en el marco de la celebración del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC) celebrado desde el 10 hasta 16 de noviembre de 2024, en la ciudad de Lima. Estas disposiciones se aplican al sector público como al sector privado. En esta ocasión nos enfocamos en el sector estatal.
2. Sobre las reglas de compensación
El artículo 2 de la norma citada dispone dos (2) reglas de elección alternativa: i) que las horas dejadas de trabajar durante los días no laborables son compensadas en los quince (15) días inmediatos posteriores; y, ii) en la oportunidad o forma que establezca el Titular, en función de las necesidades de la entidad.
La redacción del artículo mencionado permite entender que no hay otra forma de compensar que con trabajo fuera de la jornada. La Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) lo entiende de la misma manera. Con el Informe Técnico N.° 00146-2024-SERVIR/GPGSC se ratifican los criterios expuestos en el Informe Técnico N.° 001051-2022-SERVIR-GPGSC y se señala que no podría establecerse la compensación de las horas no laboradas con el intercambio vacacional ya que ambas tienen distinta configuración. Según lo expuesto por la conclusión número 3.2, el descanso vacacional se genera por el cumplimiento de las condiciones señaladas en el Decreto Legislativo N.° 1405, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 013-2019-PCM y se goza en la oportunidad que el servidor acuerde con su entidad, lo cual dista del descanso gozado en los días no laborables decretados por el Poder Ejecutivo, cuya recuperación con trabajo efectivo debe efectuarse en el plazo que señala el decreto supremo correspondiente o en la oportunidad que establezca la entidad.
Cabe realizar dos precisiones. Primero, no debemos entender trabajo efectivo como la realización de actividades concretas durante toda la jornada. Tal escenario depende de que el empleador asigne tareas que agoten todo ese tiempo. De lo contrario, si éste no tiene nada que asignar, o simplemente no quiere hacerlo, no se podrá compensar y la remuneración sería afectada con descuentos, aunque el servidor esté pendientes de recibir nuevos encargos. La interpretación correcta es la “puesta a disposición de servicios”. La entidad contrata al servidor para que desarrolle una serie de funciones en un horario determinado, en el que el flujo de tareas es variable.
Segundo, la siguiente regla hace una invocación a la necesidad institucional o necesidades del empleador. Esta fórmula resulta ser común en varios instrumentos similares. Sin embargo, la misma abre la posibilidad de que se practiquen actos de hostilidad, es decir: varios empleadores o jefes directos podrían impedir que los trabajadores o servidores públicos compensen con el argumento de que no hay motivos de interés institucional; la consecuencia es el descuento. Más importante aún, esta segunda regla resulta innecesaria. Es decir, la compensación obedece a motivos de interés institucional: la recuperación de la actividad no desarrollada. Por lo tanto, mencionar el interés institucional es innecesario.
3. ¿Se sanciona cuando el servidor no compensa?
Para responder, es necesario empezar con el principio de tipicidad, mencionado en el numeral 4 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444, aprobado por Decreto Supremo N.° 004-2019-JUS, por el cual sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.
Al respecto, el artículo 85 de la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil, contiene una lista de 17 faltas que se sancionan con suspensión o destitución, entre las cuales no se encuentra la no compensación de los días no laborales. Es más, el literal q) de dicho artículo señala como falta “las demás que señale la ley” (principio de tipicidad). Al no estar contemplada como falta no podría ser sancionada.
Será en vano cualquier intento de subsumir este nuevo supuesto en alguno de los tipos de dicho artículo. La compensación no es una inasistencia injustificada, no es una resistencia. Tampoco es una negligencia en el desarrollo de las funciones.
Por otro lado, mediante la Resolución de Sala Plena N.º 005-2020-SERVIR/TSC, el Tribunal del Servicio Civil señala que las infracciones que se sancionan con amonestación verbal o escrita deben establecerse en el Reglamento Interno de Servidores Civiles o en el Reglamento Interno de Trabajo de aquellas entidades que aún no hallan adecuado éste al anterior. “En efecto, atendiendo a los múltiples supuestos de faltas leves que pueden presentarse al interior del funcionamiento de las entidades, el artículo 129 del Reglamento General de la Ley N.° 30057, les ha delegado la tipificación de dichas faltas, que por cierto deben ser de mínima gravedad, para que sean comprendidas en el Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS”[1].
Dado que las entidades tienen la libertad de gestionar qué acciones son de mínima gravedad como para ser consideradas faltas leves, habría que reflexionar si la no compensación de un día no laborable puede calificarse como tal. El artículo 2 del Decreto Supremo N.° 110-2024-PCM señala que las horas dejadas de laborar son compensadas en los siguientes quince 15 días inmediatos posteriores. Como se aprecia, la fórmula sólo describe la manera de hacer efectiva la compensación, no implica un mandato.
Diferente sería si la norma hubiera indicado que los días no laborables están sujetos a compensación, como en el caso del artículo 1 del Decreto Supremo N.° 033-2022-PCM. Sin embargo, el decreto supremo del que parte el análisis ni siquiera lo señala. Entonces, cómo sancionar a los servidores por la omisión de una conducta que no resulta obligatoria. En este caso, no hay forma.
[1] Fundamento jurídico 17 de la citada resolución.
