El Proyecto de Ley 676/2021: La supresión de lo “administrativo” en la Ley 30424, la responsabilidad penal de los partidos políticos, la eliminación del informe técnico de la SMV como requisito de procedibilidad para formalización de investigación y otros aspectos de relevancia

El día 10 de noviembre, mediante el Oficio 621-2021-PR, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el Proyecto de Ley 676/2021, el cual plantea la modificación e incorporación de diversos artículos de la Ley 30324, que regula la “responsabilidad administrativa de las personas jurídicas” en el Perú.

El objeto del referido proyecto es mejorar nuestro marco normativo en torno a la prevención y sanción de los actos de corrupción vinculado a transacciones comerciales internacionales, la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de delitos y promover la mejora del buen gobierno corporativo, por lo que se plantean la modificatoria de determinados artículos y la incorporación de algunos nuevos.

Además, se señala que este Proyecto de Ley se ha elaborado debido a que el Perú en junio del año 2022 deberá brindar un informe oral al “Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE”, sobre el avance en la implementación de las recomendaciones brindadas por la OCDE; así como en junio del año 2023, el Perú deberá remitir un informe escrito sobre la aplicación de todas las recomendaciones, el cual será de público acceso, por lo que resultaría imprescindible la modificación de la Ley 30424, a efectos de que se impulsen las reformas normativas sugeridas por dicho espacio internacional.

Cabe precisar que, este Proyecto de Ley habría recogido aportes técnicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS), la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), el Poder Judicial (PJ), el Ministerio Público (MP), la Secretaría de Integridad Pública de la PCM, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, la Procuraduría Pública Ad Hoc para casos Odebrecht, entre otras entidades públicas y privadas que en determinados momentos efectuaron comentarios y precisiones.

I. Las recomendaciones de la OCDE que han motivado la elaboración del Proyecto de Ley 676/2021:

• Garantizar que una persona jurídica sea responsable de los sobornos en el extranjero que beneficien tanto a la persona física que perpetró el delito como a la persona jurídica.
• Garantizar que una persona jurídica sea responsable del soborno en el extranjero que pretenda beneficiaria, incluso si el beneficio no se materializa posteriormente.
• Garantizar que las personas jurídicas no puedan eludir su responsabilidad por el soborno en el extranjero utilizando un intermediario para realizar los pagos de sobornos.
• Eliminar la defensa del modelo de prevención cuando un alto directivo de una empresa comete, autoriza o dirige un delito de soborno en el extranjero.
• Ampliar las listas de elementos obligatorios y opcionales para un modelo de prevención, detallando algunos elementos existentes, y aclarando que algunos de los elementos son obligatorios para determinadas empresas.
• Derogar la disposición que vincula al fiscal a la evaluación de la Superintendencia del Mercado de Valores sobre el modelo de prevención.
• Aclarar su jurisdicción territorial y de nacionalidad sobre las personas jurídicas por soborno extranjero.
• Incluir la contabilidad falsa relacionada con el soborno en el extranjero como un delito punible en el marco de la Ley 30424.

II. Las modificaciones planteadas por el Proyecto de Ley 667/2021:

Si bien el referido proyecto desarrolla, en el apartado denominado “Análisis de la parte dispositiva”, el sentido de las modificaciones, su utilidad y su respectiva justificación, el presentado apartado va a exponer brevemente sobre las modificaciones establecidas con fines informativos.

• Se plantea la modificación del nomen iuris de la Ley 30424 al del “Ley que regula la responsabilidad de las personas jurídicas”, por lo que se plantea la supresión del término “administrativa” que ha venido siendo materia de discusión entre los juristas penales, quienes consideran que esta ley es de carácter penal, siendo que el hecho de utilizar el término “responsabilidad administrativa” constituye un fraude de etiquetas.
• Se propone la ampliación del catálogo de delitos por los que una persona jurídica puede ser pasible de responsabilidad autónoma, agregándose los siguientes delitos del Código penal (en adelante, C.P.) al artículo 1 de la referida ley:

• • Delito de contabilidad paralela (art. 199).
  • Delito de Atentados contra monumentos arqueológicos, así como zonas paleontológicas declaradas como patrimonio paleontológico del Perú (art. 226).
  • Delito de Inducción a la comisión de atentados contra yacimientos arqueológicos (art. 227).
  • Delito de Extracción ilegal de bienes culturales y del patrimonio paleontológico del Perú (art. 228).
  • Delito de Destrucción, alteración o extracción de bienes culturales (art. 230).
  • Delito de Fraude en remates, licitaciones y concursos públicos (art. 241).
  • Delito de Corrupción en el ámbito privado (art. 241-A).
  • Delito de Corrupción al interior de entes privados (art. 241-B).
  • Delito de Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y sus formas agravadas (art. 296 y 297).
  • Delito de Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva (art. 296-A).
  • Delito de Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados (art. 296-B)
  • Delito de Contaminación del ambiente y sus formas agravadas (art. 304 y 305).
  • Delito de Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos (art. 306).
  • Delito de Tráfico ilegal de residuos peligrosos (art. 307).
  • Delito de Minería ilegal (art. 307-A y 307-B).
  • Delito de financiamiento de la minería ilegal (art. 307-C).
  • Delito de obstaculización de la fiscalización administrativa (art. 307-D).
  • Delito de Tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias destinados a minería ilegal (art. 307-E).
  • Delito de Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre y sus formas agravadas (art. 308 y art. 309).
  • Delito de Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre, y sus formas agravadas (art. 308-A).
  • Delito de Extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas, y sus formas agravadas (art. 308-B).
  • Delito de Depredación de flora y fauna silvestre, y sus formas agravadas (art. 308-C).
  • Delito de Tráfico ilegal de recursos genéticos, y sus formas agravadas (art. 308-D).
  • Delitos contra los bosques o formaciones boscosas, y sus formas agravadas (art. 310 y art. 310-C).
  • Delito de Tráfico ilegal de productos forestales maderables, y sus formas agravadas (art. 310-A).
  • Delito de Obstrucción de procedimiento, y sus formas agravadas (art. 310-B).
  • Delito de Utilización indebida de tierras agrícolas (art. 311).
  • Delito de Alteración del ambiente o paisaje (art. 313).
  • Delito de Responsabilidad por información falsa contenida en informes (art. 314-B).
  • Delito de Financiamiento prohibido de organizaciones políticas (art. 359-A).
  • Delito de Falseamiento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos de organizaciones políticas (art. 359-B).
  • 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10 de la Ley de los Delitos Aduaneros (Delitos de Contrabando, Contrabando fraccionado, Defraudación de rentas de aduana, Receptación aduanera y Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas).
  • 1, 2, 4, 5, 5-A, 5-8, 5-C, y 5-D de la Ley Penal Tributaria (Delito de defraudación tributaria y otros).

Así las cosas, podemos darnos cuenta, por ejemplo, de que ahora los partidos políticos -como personas jurídicas- pueden ser investigadas penalmente y ser pasibles de sanciones como la clausura de sus locales o la disolución de los mismos. En la misma línea, las empresas que cometan delitos contra el Medio ambiente, tributarios y aduaneros, también podrán responder de manera autónoma por los delitos que se hayan cometido en su nombre o por cuenta de ellas.

• Se plantea la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la ley, ya que también sería aplicable a las personas jurídicas extranjeras, domiciliadas o no en el país, que tuvieran en el Perú agencia, filial, sucursal o cualquier subordinada; que celebre cualquier tipo de contrato u acto análogo o realice cualquier negocio en el país, de forma directa o indirecta; así como realice o desarrolle sus actividades en el territorio nacional; o cuenten con presencia comercial, realizada directamente, a través de intermediarios o representantes comerciales.

Esto último, recoge lo que el art. 3 de la ley que se pretende modificar y lo reubica en su art. 2, ya que esto incluye a las empresas matrices como parte del ámbito subjetivo de aplicación de la ley.

• Se plantea precisar la naturaleza del beneficio obtenido por la persona jurídica tras la comisión del delito por cuenta de ella o en su nombre, pudiendo ser económico o de otra índole.
• Se propone agregar dos formas más para la materialización de la permisibilidad por parte persona jurídica respecto a la persona natural que comete los delitos en su nombre o por cuenta de ellas: el otorgamiento del consentimiento o aquiescencia de la persona jurídica para la comisión del delito.
• Se agrega que las personas jurídicas también son responsables por los delitos señalados en el artículo 1, cuando la persona natural o jurídica, que, sin estar sometida a la autoridad y control de determinados sujetos (socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica), comete el delito por cuenta de esta, bajo sus órdenes, autorización, consentimiento o aquiescencia o actúa como intermediario.
• Se agrega, además, que se determina la responsabilidad de la persona jurídica, aunque la persona natural que comete alguno de los delitos previstos en el artículo 1 de la Ley y en el marco de los supuestos descritos, también obtuvo un beneficio económico o de otra índole.

Esta idea resulta confusa y ha modificado el planteamiento sobre la ausencia de responsabilidad de las personas jurídicas en los casos en que determinadas personas naturales, hubiesen cometido los delitos previstos en el artículo 1, exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica.

• Se proponen nuevos criterios para el establecimiento del cálculo del monto de la sanción de multa contra las personas jurídicas.
• Se plantea reubicar la eximente de responsabilidad de la persona jurídica previsto en el art. 17.1 al art. 12-A (nuevo artículo propuesto para su incorporación), el cual indica la ausencia de responsabilidad para aquella persona jurídica que ha adoptado e implementado en su organización, con anterioridad a la comisión del delito un modelo de prevención adecuado.

Asimismo, se plantea implícitamente, con la modificación del art. 17.4, eliminar la eximente de responsabilidad de la persona jurídica, la cual indica que se excluye también la responsabilidad de la persona jurídica, cuando cualquiera de las personas naturales previstas en la ley, comete el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado.

• Se plantea modificar la finalidad que persigue la emisión del denominado “Informe técnico de la SMV” sobre el modelo de prevención implementado por la persona jurídica, ya que no constituiría más un requisito para la formalización y continuación de la Investigación Preparatoria contra la persona jurídica, sino que la SMV evaluará la implementación y funcionamiento del modelo de prevención a efectos de que se apliquen las circunstancias atenuantes de los artículos 12 y 12-A solicitadas por la persona jurídica investigada o la aplicación de la eximente.

Además de ello, se amplía el plazo para la emisión del informe técnico de 30 a 90 días hábiles con cargo a que se pueda extender más, en virtud de la complejidad del caso concreto.

• Se plantea modificar la OCTAVA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL de la referida ley, lo que confirma que el informe técnico de la SMV no constituiría más un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación penal.

También, se especifica que el régimen de consecuencias accesorias solo será de aplicación a las personas jurídicas involucradas en los demás delitos que no se encuentren comprendidos en el art. 1 de la ley.

Por último, se señala que las disposiciones contenidas en el Título Preliminar y Libro Primero del Código Penal serán de aplicación supletoria en lo que resulte pertinente para determinar la responsabilidad de las personas jurídicas.

III. Incorporación de nuevos artículos a la Ley 30424

El presente proyecto de ley plantea la creación de cuatro nuevos artículos a fin de que sean incorporados en el Ley 30424: art. 12-A, 19, 20 y 21, cuya redacción se expondrá a continuación, acompañado de un breve comentario de análisis.

• Incorporación del art. 12-A:

«Artículo 12-A Eximente y circunstancia atenuante privilegiada por implementación de modelo de prevención:

La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1 de la presente Ley, si implementa y pone en funcionamiento en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención acorde al tamaño, naturaleza, características y complejidad de sus operaciones, que tenga las medidas de vigilancia y control idóneas que le permita prevenir o reducir significativamente el riesgo de comisión de los delitos que se encuentran en el ámbito de la presente Ley”

En el supuesto anterior, la eximente no se con figura en caso los socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados y/o personal de la alta dirección de la persona jurídica cometa, autorice o dirija, directa o indirectamente, la comisión de cualquiera de los delitos comprendidos en el artículo 1 de la presente Ley, siendo aplicable en tal caso una circunstancia atenuante privilegiada por el cual el juez impone únicamente la sanción de multa, la misma que podrá ser hasta un noventa por ciento por debajo de los porcentajes y montos establecidos en el artículo 7 de la presente Ley.»

Como se puede observar, se ha reubicado la eximente de responsabilidad de la persona jurídica prevista en el art. 17.1 en este nuevo precepto normativo. Además de ello, se propone que en el supuesto en el que el delito sea cometido en nombre o a cuenta de la persona jurídica por los sujetos anteriormente mencionados, ya no servirá que se haya implementado con anterioridad un adecuado modelo de prevención para eximirla de responsabilidad, sino solo servirá para atenuar la sanción final contra ella.

• Incorporación del art. 19:

“Artículo 19. Efectos jurídicos y valoración del modelo de prevención

El Fiscal y el Juez en ejercicio de sus competencias y autonomía, valoran conjuntamente con los demás elementos probatorios, el informe técnico que emita la Superintendencia del Mercado de Valores sobre la adecuada implementación y funcionamiento del modelo de prevención.

Constituye un eximente, circunstancia atenuante o circunstancia atenuante privilegiada contar con un modelo de prevención debidamente implementado y en funcionamiento, de acuerdo a lo señalado en la presente norma, lo que será valorado por el Fiscal y el Juez, según corresponda.

La persona jurídica que alegue contar con dicho modelo deberá brindar la documentación que acredite ello, así como las facilidades necesarias a la Superintendencia del Mercado de Valores para que, una vez que el fiscal lo solicite, emita el informe técnico a que se refiere el artículo 18 que será remitido a la Fiscalía encargada del caso.»

En virtud de lo anteriormente expuesto, nos podemos da cuenta de que se brinda la pauta consistente en que el Fiscal -como titular de la acción penal- deberá valorar el informe técnico de la SMV junto a los demás elementos de convicción que haya obtenido tras la realización de las diligencias correspondientes; sin embargo, cabe precisar que, tras la propuesta de modificación del art. 18, la Fiscalía a pedido de la parte investigada va a solicitar la emisión del informe técnico en el marco de aplicar una circunstancia atenuante o la eximente.

También se indica que la persona jurídica, en el supuesto donde pretenda acreditar la preexistencia de un modelo de prevención operativo y adecuado, tiene la carga de brindar toda la documentación que demuestre ello y deberá “facilitar la tarea” de la SMV, por lo que se debe entender que la persona jurídica incluso debe encontrarse dispuesta a abrir las puertas de sus instalaciones en lo que pueda ayudar a verificar su alegación sobre la debida implementación del compliance.

• Incorporación del nuevo art. 20:

«Artículo 20. Confidencialidad e intercambio de Información y documentación sobre el modelo de prevención

Toda la información y documentación que emitan o posean las personas jurídicas comprendidas en la presente Ley que les permita acreditar la implementación y funcionamiento de su modelo de prevención, debe estar a disposición de la Superintendencia del Mercado de Valores en el marco de las facultades otorgadas en la presente Ley.

La información y documentación a la que hace referencia el párrafo precedente califica como confidencial a los fines de aplicación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y por tanto no es de acceso al público. El reglamento precisa la información que será considerada confidencial a los efectos de la presente Ley.

La Superintendencia del Mercado de Valores y el supervisor competente en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento al terrorismo pueden intercambiar información referida al modelo de prevención y el sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento al terrorismo, respectivamente, para la elaboración del informe técnico señalado en el artículo 18 de la presente Ley.

Para la emisión del informe técnico, la Superintendencia del Mercado de Valores podrá solicitar al supervisor competente en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento al terrorismo un informe sobre el estado del sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento al terrorismo de la persona jurídica investigada, que incluye en anexos la información que lo sustente.

La información por intercambiar no incluye las operaciones que comunican las personas jurídicas a la UIF a través de un reporte de operaciones sospechosas o el registro de operaciones de operaciones, así como aquella contenida en las comunicaciones de inteligencia que UIF remite al Ministerio Público».

El nuevo art. 20 implementa una especie de “cláusula de confidencialidad” respecto determinada información y documentación brindada por la persona jurídica en el marco de una investigación penal, y ello deberá ser puntualizado por el reglamento de la Ley 30424, por lo que se espera que también se deberían realizar la incorporación de un artículo que desarrolle ello.

• Incorporación del nuevo art. 21:

“Artículo 21. Facultades de la Superintendencia de Mercado de Valores

A los efectos del análisis de la implementación y funcionamiento del modelo de prevención de una persona jurídica, conforme lo establecido en el artículo 18 de la presente Ley, la Superintendencia del Mercado de Valores queda facultada, a:

1. Requerir a las personas jurídicas respecto a las cuales se le requiera la emisión de un informe técnico, la documentación e información necesaria para determinar si su modelo prevención está implementado y en funcionamiento. En caso éstas no entreguen o faciliten esta información en el plazo establecido en el reglamento, la Superintendencia del Mercado de Valores emitirá un informe indicando dicha situación y la imposibilidad de concluir sobre la implementación o funcionamiento del modelo de prevención.

2. Realizar visitas de evaluación del modelo de prevención a la persona jurídica investigada, tomar declaraciones al personal que labora en esta y a los terceros con los que mantenga o hubiere mantenido una relación comercial, o contractual, así como a cualquier otro cuya declaración o aporte coadyuve en a los efectos de la emisión del informe técnico de que trata la presente Ley, lo que quedará plasmado en soporte físico o digital.

3. Viabilizar el intercambio de información con el supervisor competente en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento al terrorismo, para la elaboración del informe técnico, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la presente Ley.

4. Impulsar las acciones necesarias a fin de cumplir con el análisis de la debida implementación y funcionamiento del modelo de prevención, considerando además de lo establecido en la presente Ley, las buenas prácticas y/o estándares internacionales sobre la materia. Asimismo, las personas jurídicas que aleguen tener un modelo de prevención ante la Fiscalía a los fines de la emisión del informe técnico por parte de la Superintendencia del Mercado de Valores están obligadas a brindar las facilidades y colaborar con los funcionarios de la Superintendencia del Mercado de Valores que tendrán a su cargo la emisión de dicho informe.»

Este nuevo art. 21 desarrolla cuáles vendrían a ser las facultades de la SMV en el marco de la emisión del informe técnico sobre el modelo de prevención de la persona jurídica investigada, por lo que esto se complementa con lo planteado por el nuevo art. 19, ya que la persona jurídica deberá brindar todas las “facilidades necesarias” para que la SMV pueda realizar visitas de evaluación del modelo de prevención, la toma de declaraciones al personal, terceros con los que mantiene o mantuvo relación comercial o contractual, entrega de toda la información y documentación útil para determinar que el modelo prevención está -y ha estado- implementado y en funcionamiento.

En conclusión, tras haberse revisado de manera rápida esta propuesta legislativa impulsada por el Poder Ejecutivo, nos damos cuenta de que el Poder Ejecutivo viene impulsando una reforma legislativa de la Ley 30424 con la finalidad de poder “adecuarse mejor” a los estándares establecidos por la OCDE. Asimismo, resulta bastante interesante el incremento de la rigurosidad en la investigación y punibilidad de las personas jurídicas en el presente régimen sancionador, por lo que seguramente los criminal compliance adquirirán mucha mayor relevancia en casi todo tipo de persona jurídica, sea el rubro que sea al que se dediquen, ya que, la ampliación de catálogo de delitos comprendidos abarca a toda una diversidad de objetos sociales que no pueden desvincularse de aspectos como la tributación, las aduanas, el cuidado del Medio ambiente y los recursos naturales e, incluso, será de interés para Partidos políticos de cara a lo que vendrán a ser las próximas elecciones en el Perú. Asimismo, los aspectos sustantivos relativos al criminal compliance que se ven comprometidos con estas modificatorias e incorporaciones levantará todo tipo de opiniones por parte de especialistas en la materia que seguramente serán oportunamente recogidas por el Congreso de la República al momento de decidir su aprobación.