Sumario: 1. El matrimonio; 2. Origen del divorcio; 3. El divorcio y sus modalidades; 4. Causales de divorcio en el Perú; 5. El adulterio y el plazo para interponer el divorcio por esa causal; 6. El adulterio continuado; 7. Legislación nacional aplicable; 8. Análisis de la sentencia; 9. Conclusiones; 10. Referencias bibliográficas.
Resumen: Para la autora, procede demandar el divorcio por adulterio dentro del plazo de seis meses de haberse acreditado el nacimiento de un hijo extramatrimonial, sin que los hechos adulterinos que le precedieron, y sean conocidos por el demandante, supongan un consentimiento por parte de este a efectos de frustrar la acción.
Palabras clave: Adulterio continuado / Consentimiento / Plazo de caducidad / Procedencia.
1. El matrimonio
Una relación de pareja es un nexo de amor que surge entre dos personas, pero el amar y ser amado no es sencillo porque exige ser capaz de amar al prójimo, ser humilde, respetuoso, ser confiable, tener fe, ser valiente, ser fiel, comprensivo, tolerante, apasionado, constante y emocionalmente estable.
La relación de pareja, tiene distintas etapas y niveles cuando evoluciona en forma positiva, siendo estas el enamoramiento, el noviazgo y el matrimonio.
El matrimonio, en nuestro Derecho Civil, lo regula en el artículo 234 del Código Civil vigente, cuando se dice que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a la ley, a fin de hacer vida común.
Ahora bien, el matrimonio se disuelve por dos razones fundamentales:
- Por muerte de uno de los cónyuges: esto es acorde con nuestras disposiciones legales vigentes, ante la desaparición física de uno de los esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurídicos válidos.
- Por la figura jurídica denominada divorcio, como lo dispone el artículo 348 del Código Civil vigente.
2. Origen del divorcio
En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como divortium y se producía por diversas razones, entre las cuales podemos señalar:
- Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes.
- Por la muerte de uno de ellos.
- Por capitis diminutio.
- Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.
- Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta.
- Por la cesación de la affetio maritalis, consistente en la voluntad de ambos cónyuges de poner término al matrimonio.
En la legislación francesa no estaba permitido el divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1789, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el divorcio-contrato y posteriormente surge el divorcio–sanción. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de adulterio, por la muerte de unos de los cónyuges, por la condena a pena criminal, el abandono del hogar, los excesos, sevicias y las injurias graves del uno para con el otro, es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo conyugal.
3. El divorcio y sus modalidades
María Dolores Planes Moreno define al divorcio de la siguiente manera:
Como la acción por la que se disuelve el matrimonio válidamente contraído, quedando extinguido el vínculo matrimonial. Se diferencia de la separación, en que en aquella se mantiene el vínculo matrimonial, por lo que los esposos separados pueden dejar sin efecto la separación por la reconciliación posterior, es decir, tras la separación, lo esposos mantienen su condición de tales, siguen casados entre sí, mientras que una vez disuelto el vínculo, la reconciliación carece de efectos legales[1].
El divorcio tiene dos modalidades, uno es el divorcio por causal, es decir cuando uno de los cónyuges es el interesado de iniciar el proceso judicial contra el oro cónyuge alegando cualquiera de las causales contempladas en el artículo 333 de nuestro Código Civil; y el otro es cuando es solicitado por ambos cónyuges de común acuerdo, denominándose divorcio rápido o divorcio por mutuo acuerdo en el que se aplica la Ley 29227, Procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, y su reglamento aprobado con el Decreto Supremo 009-2008-JUS.
Según las estadísticas realizadas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) durante el 2015, el número de divorcios inscritos en todo nuestro país alcanzó el número de 13 754 (trece mil setecientos cincuenta y cuatro), siendo el departamento de Lima el que muestra el mayor número de divorcios inscritos (9 649), siguiéndole la Provincia Constitucional del Callao y La Libertad con 1 170 y 687 divorcios, respectivamente.
4. Causales de divorcio en el Perú
Nuestra legislación recoge diferentes supuestos en el artículo 333 del Código Civil siendo las siguientes:
Artículo 333. Son causas de separación de cuerpos:
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- El adulterio.
- La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
- El atentado contra la vida del cónyuge.
- La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
- El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de os periodos exceda a este plazo.
- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
- El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que generen toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.
- La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio
- La homosexualidad sobrevenida al matrimonio.
- La condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio.
- La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en el proceso judicial.
- La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
- La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
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Artículo 349. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 33, incisos del 1 al 12.
Ahora, nos detendremos a comentar el divorcio por la causal de adulterio.
5. El adulterio y el plazo para interponer el divorcio por esa causal
El adulterio en su definición etimológica, deriva del latín ad alterius thorilrn ire que significa “andar en lecho ajeno”. A decir de los hermanos Mazeaud, este constituye la violación de una obligación esencial del matrimonio: la fidelidad. Sin embargo, no cualquier acto de infidelidad podrá configurarlo. Nuestros Tribunales exigen para su tipificación “el acceso carnal que uno de los cónyuges mantiene con tercera persona” (Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 1982)[2].
Respecto a la causal invocada debe precisarse que este se encuentra regulado en el artículo 333.1 del Código Civil peruano, y es entendido como “la unión sexual entre un hombre o una mujer casados con un tercero que no es su cónyuge”, como lo señala Alberto Hinostroza, constituyendo “la más típica causa de divorcio, pues consiste en el abandono de una abstención, siendo la violación del deber de fidelidad”[3], obligación al que están sometidos los cónyuges conforme lo dispone el artículo 288 del Código Civil.
El plazo para interponer la demanda de divorcio por adulterio vence a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge ofendido y en todo caso cinco años de conocida esta, según lo prescribe el artículo 339 del Código Civil. En este caso el cónyuge ofendido tiene solo seis meses para interponer la demanda de divorcio por adulterio o infidelidad. Después de este plazo caduca la acción.
Sin embargo es necesario establecer que, según nuestro Código Civil, en su Libro VIII – Prescripción y Caducidad, Título II señala que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente; los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario. La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994, inc. 8. La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte a través de una excepción según lo regula el artículo 542° del Código Procesal Civil. La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque este sea inhábil.
La caducidad como excepción, constituye un medio de extinción de la pretensión procesal, no obstante que el Código Civil prevé que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente. La caducidad en sentido estricto viene a ser la pérdida del derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo señalado por ley.
La caducidad está referida a derechos temporales que sirven de sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepción deben cumplirse dos presupuestos:
a. Que la pretensión tenga plazo fijado en la ley para accionar;
b. Que se ejercite la acción después de haberse vencido el plazo.
Al haberse incorporado la caducidad como excepción en el Código Procesal Civil, se le reconoce como un verdadero instituto procesal.
Finalmente, Ticona Postigo, afirma que: “Si se ha interpuesto una demanda cuya pretensión está sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la pretensión en estricto no tiene fundamento jurídico por lo que ya no puede ser intentada. Esta situación es tan categórica para el proceso que el nuevo código le concede al Juez el derecho de declarar la caducidad y la consecuente improcedencia de la demanda, si aparece del solo examen de ésta al momento de su calificación inicial. Asimismo, el demandado que considere que el efecto letal del tiempo ha destruido el derecho que sustenta la pretensión dirigida en su contra, puede pedir la declaración de caducidad en sede de excepción”.[4]
En conclusión, la excepción de caducidad procede cuando se ha interpuesto una demanda fuera del plazo legal, por cuanto los plazos de caducidad son fijados por ley.
Esta excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor de lo que dispone el inc. 3 del art. 427 del Código Procesal Civil que dispone la improcedencia de la demanda cuando el Juez advierta la caducidad del derecho.
Los efectos de esta excepción son:
1) Si se declara infundada la excepción de caducidad, se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida.
2) Si se declara fundada la excepción de caducidad, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo.
Por otro lado, procede el derecho a una indemnización si se trata de un daño moral causado al cónyuge inocente.
Los supuestos de provocación, consentimiento, perdón y cohabitación posterior son excepciones mínimas a favor de un cónyuge frente a la pretensión de separación del otro, quien habría incurrido en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comportamiento de ambos cónyuges abarcando su recíproca implicación.
6. El adulterio continuado
Hay que tener en cuenta algo muy importante, si se trata de un adulterio continuado, por ejemplo, si el (la) cónyuge culpable comete infidelidad en distintos períodos y con diferentes personas. Al respecto, diremos que en este caso la acción caduca cuando se termina la última relación (Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1993).
7. Legislación nacional aplicable
Debe tenerse en cuenta para resolver un proceso de divorcio las siguientes normas del Libro iii del Código Civil: artículos 333.1[5], 336[6], 340[7], 342[8], 343[9], 344[10], 351[11], 352[12] y 353[13].
8. Análisis de la sentencia
El objeto de nuestro análisis es la institución jurídica del divorcio dentro del Derecho de Familia, específicamente si procede o no alegar por parte del demandante la causal de adulterio; sin embargo, esta pretensión asume cierta complejidad al advertirse que el demandante tenía pleno conocimiento de las relaciones extramatrimoniales de la demandada con otra persona distinta al cónyuge.
De acuerdo con el caso presentado, si bien es cierto que el demandante tenía conocimiento del hecho del adulterio, recurrió a los tribunales dentro del plazo legal de seis meses de conocido el nacimiento de la menor extramatrimonial, calificándolo como adulterio continuado; sin embargo, la demandada alega que habían pasado más de dos años desde dicho conocimiento.
Por efecto del adulterio continuado la acción de divorcio por la causal de adulterio se encuentra expedita para ser ejercida, en la medida que subsisten las relaciones convivenciales del cónyuge culpable con persona distinta a su cónyuge. Con relación a la aceptación y consentimiento del adulterio alegado por la demandada, podemos sostener que no obra en autos documento fehaciente que acredite tal hecho, por cuanto el solo conocimiento no acredita la aceptación ni el consentimiento.
En este sentido, si es correcta la decisión del órgano jurisdiccional, por cuanto comparto todos los fundamentos legales de la Sala, en la medida que solo se acreditó el conocimiento por parte del demandante de las relaciones extramaritales de su cónyuge, pero ello no conlleva a afirmar que el demandante aceptaba y consentía el adulterio; por lo que es legal alegar dicha causal de divorcio para obtener la disolución del vínculo matrimonial.
En lo que respecta a la pretensión accesoria de indemnización el demandante no presenta prueba suficiente para demostrar el daño moral, por lo que no debe estimarse dicha pretensión legal.
Es importante establecer que la causal del adulterio es muy compleja, aparte de ser la más difícil de probar, su desarrollo permite extraer interesantes aspectos a analizar:
- La igualdad de los cónyuges frente al adulterio
- Casos en que no procede la acción de divorcio por adulterio
- La intencionalidad en el adulterio
- El perdón y la reconciliación
- La descriminalización del adulterio
9. Conclusiones
- Está adecuadamente determinado el régimen jurídico aplicable al presente caso.
- Los criterios interpretativos de la Sala se encuentran reguladas en medios probatorios suficientes.
- Fueron analizados todos los aspectos para la argumentación jurídica.
- Si existe la debida correlación entre los hechos y la solución adoptada (congruencia).
- La solución resulta congruente con lo que pedía el demandante.
- El efecto más importante del fallo es establecer nuevos criterios para poder configurar el adulterio continuado.
10. Referencias bibliográficas
Cabello Matamala, Carmen Julia, Divorcio y jurisprudencia en el Perú, 2.a ed., Lima: PUCP, 1999. Recuperado de <https://bit.ly/2Twm4T5>.
Hinostroza Minguez, Alberto, Procesos de separación de cuerpos y divorcio, Lima: Gaceta Jurídica, 2007.
Planes Moreno, María Dolores, “Separación, divorcio y nulidad matrimonial. Aspectos sustantivos”, en Los procesos de familia: Una visión judicial. Compendio práctico de doctrina y jurisprudencia sobre los procesos de familia y menores, 2.a ed., Madrid: Coldex, 2009.
Semanario Judicial de la Federación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), Amparo directo N.° 4562/74. María Elena Benítez Pérez de Torres. 22 de enero de 1976. Recuperado de <https://bit.ly/2SHxZxo>.
Ticona Postigo, Víctor, “Análisis y Comentarios del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1996, p. 578.
[1] Planes Moreno, María Dolores, “Separación, divorcio y nulidad matrimonial. Aspectos sustantivos”, en Los procesos de familia: Una visión judicial. Compendio práctico de doctrina y jurisprudencia sobre los procesos de familia y menores, 2.a ed., Madrid: Coldex, 2009, p. 65.
[2] Véase, al respecto, Cabello Matamala, Carmen Julia, Divorcio y jurisprudencia en el Perú, 2.a ed., Lima: PUCP, 1999, p. 57. Recuperado de <https://bit.ly/2Twm4T5>.
[3] Hinostroza Minguez, Alberto, Procesos de separación de cuerpos y divorcio, Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 24.
[4] TICONA POSTIGO, Víctor, “Análisis y Comentarios del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1996, Pág. 578
[5] Regula el adulterio como causal.
[6] Establece que no puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó. Añade que la cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción.
[7] Establece a qué cónyuge deben confiarse a los hijos una vez producida la separación.
[8] Dispone que en la sentencia debe fijarse la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa.
[9] Regula que el cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden.
[10] Regula que cuando se solicite la separación convencional cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los 30 días naturales siguientes a la audiencia.
[11] Establece que el juez puede otorgar al cónyuge inocente una suma de dinero por concepto de reparación civil cuando comprometa gravemente su legítimo interés personal.
[12] Regula que el cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro.
[13] Establece que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.
[14] Semanario Judicial de la Federación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), Amparo directo N.° 4562/74. María Elena Benítez Pérez de Torres. 22 de enero de 1976. Recuperado de < https://bit.ly/2SHxZxo>.
