El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo Esencial del Derecho». Ahí destaca el libro El derecho de la función pública y el servicio civil. Nociones fundamentales (Lima, 2019), escrito por la presidenta ejecutiva de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Janeyri Boyer Carrera. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera concisa y ágil, los principios del servicio civil.
Los principios son mandatos de optimización de la actuación de las autoridades públicas, así como informadores de la producción e interpretación de normas jurídicas. Los principios del servicio civil se proyectan sobre el desarrollo de sus reglas; orientan y optimizan la gestión de los recursos humanos, así como el ejercicio de los derechos de los servidores públicos.
1. Igualdad de oportunidades
Por el principio de igualdad de oportunidades, las reglas del servicio civil son generales, impersonales, objetivas, públicas y previamente determinadas sin discriminación alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
Si bien la Constitución de 1993 no reconoce expresamente al principio de igualdad de oportunidades en el contenido del capítulo dedicado a la función pública, este principio sí se encuentra reconocido en el artículo 25.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 23.1.c de la Convención Americana de Derechos Humanos. Según ambos preceptos todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones prohibidas y sin restricciones indebidas, del derecho a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Los preceptos antes citados no establecen el derecho de acceder a un cargo público, sino a hacerlo en «condiciones generales de igualdad». Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución son razonables y objetivos y que «las personas no sean objeto de discriminación» en el ejercicio de este derecho (caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, sentencia de la CIDH de 1 de julio de 2011, FJ. 135).
En las demandas de inconstitucionalidad presentadas contra la Ley de Reforma Magisterial, el TC señaló que, sobre la base del contenido del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, se debe realizar un examen de las reglas de cuatro ámbitos del desarrollo del profesor en la carrera pública magisterial: su acceso, su ejercicio, su evaluación y la conclusión del vínculo laboral (STC 0021-2012-PI/TC, 008-2013-PI/ TC, 0009-2013-PI/TC, 0010-2013-PI/TC, y 0013-2013-PI/TC, FJ. 99).
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No se aprecia discriminación cuando la diferencia de trato viene impuesta por una necesaria capacitación personal y la inevitable exigencia de condiciones o requisitos de carácter profesional. Se debe evidenciar una relación proporcional entre los medios y los fines perseguidos, es decir, entre la naturaleza propia de las tareas a realizar y los requisitos exigidos, de tal forma que acceda al puesto el aspirante más capacitado.
El principio de igualdad de oportunidades implica además que el Estado implemente políticas públicas que permitan generar condiciones similares para los fácticamente desiguales, no solo en el acceso, también en la permanencia. Este principio debe ser leído sistemáticamente con el principio de mérito. Así, por ejemplo, si el Estado decide promover el acceso a cargos públicos de servidores con alguna discapacidad, puede disponer que los miembros de este colectivo cuenten con puntos adicionales en el procedimiento de selección. Sin embargo, para que la medida sea razonable y garantice la idoneidad del servidor para el puesto, esta puntuación adicional podría ser otorgada en una etapa distinta a la evaluación curricular y de conocimientos del candidato.
Un ejemplo de medidas para fomentar la permanencia de servidores civiles es el teletrabajo, que consiste en el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones para efectuar un trabajo remoto. De acuerdo a la OECD, el teletrabajo permitiría a las mujeres que se excluyen de la fuerza laboral debido a la maternidad, acceder o permanecer en el mercado laboral público.
Finalmente, una de las razones por las que la presencia de servidores de confianza en la administración pública debe ser excepcional, es que la designación directa socava el principio de igualdad de oportunidades, por ello se encuentra restringida y acotada a un escaso porcentaje (5% de servidores de la entidad).
2. Mérito
Por mérito entendemos que el régimen del servicio civil —que incluye el acceso, la permanencia, la progresión y la mejora en las compensaciones y movilidad— se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y los servidores civiles.
Este principio se encuentra directamente relacionado con la idoneidad del servidor civil para ocupar un puesto o cargo público no representativo. En el acceso, esta idoneidad se evidencia en los conocimientos técnicos que tenga sobre el puesto y las habilidades para desempeñarlo. Por ejemplo, si el servidor atenderá a los administrados directamente, requerirá de conocimientos y habilidades sociales que no necesariamente necesitará el servidor que hará investigación.
En la permanencia, encontramos varios momentos en los que este principio se proyecta. Como señala Comadira, «el concurso público es solo una garantía formal y […] por tanto no asegura, necesariamente que su resultado sea el más justo» (2002, p. 33) o a través de él se elija al servidor más idóneo. El concurso no garantiza la actitud que pueda adoptar el servidor público una vez ganada la competición por el puesto. El servidor tendrá que superar, además, el denominado periodo de prueba o periodo de adaptación de los servidores públicos al puesto (entre tres y seis meses). Culminado dicho periodo, el servidor quedaría plenamente incorporado si lo hubiera superado satisfactoriamente, caso contrario, será desvinculado.
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En adición, la idoneidad se pone a prueba en la evaluación de desempeño que mide el adecuado cumplimiento de las metas asignadas al servidor. La evaluación de desempeño tiene por fin último asegurar que las entidades públicas presten servicios eficaces y eficientes y cumplan con el fin público que tiene encomendado. Solo podrán cumplir con dicho propósito si cuentan con servidores idóneos. A ello obedecería que un servidor que es desaprobado en dos oportunidades en esta evaluación sea desvinculado. De dicha calificación se infiere que el servidor no es idóneo para el puesto.
Ahora bien, el mérito y la igualdad de oportunidades son dos caras de la misma moneda. La garantía del principio de igualdad asegura el mérito de los servidores civiles y viceversa. La selección, las políticas de retención del talento, las reglas de carrera y promoción, así como el término, deben encontrarse predeterminadas por normas objetivas y razonables que garanticen la igualdad de oportunidades (según vimos en el epígrafe anterior). Solo así la administración pública contará con servidores idóneos en sus filas.
3. Probidad y ética pública
La Ley del Servicio Civil concibe este principio como un mandato para las autoridades encargadas de configurar el servicio civil, a fin de que promuevan una actuación transparente, ética y objetiva de los servidores civiles. Los servidores actúan de acuerdo con los principios y valores éticos establecidos en la Constitución y las leyes. La norma promueve la adopción de garantías para que el servidor civil esté en condiciones de actuar con ética y objetividad.
La objetividad, o también llamada imparcialidad, supone que el servidor civil debe quedar protegido frente a cualquier injerencia extraña, a cualquier condicionante o influencia que le pueda desviar de su única misión, la prestación del servicio que tiene encomendado al servicio de los ciudadanos. Y es que la imparcialidad debe rodearse de garantías jurídicas «frente al gobierno de turno y el partido político que lo apoye —dicho sea, sin perjuicio de la lealtad institucional que todo empleado público debe al gobierno y de sus deberes de obediencia jerárquica—, frente a las presiones de la oposición, frente a terceros y frente a los propios intereses personales del empleado público» (Morón, p. 33).
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El servidor público, a diferencia del trabajador del sector privado, está sujeto a obligaciones específicas. Debe cumplir las funciones del cargo de manera desinteresada, sujeto a los deberes de obediencia, lealtad, reserva, neutralidad o a la obligación del secreto profesional. El incumplimiento de estos deberes y obligaciones puede acarrear sanciones disciplinarias. A ello obedece la presencia de reglas sobre incompatibilidades para el ejercicio del cargo, aplicables a todos, con independencia del vínculo jurídico que tenga con la administración pública. También se tipifican ilícitos penales: cohecho, tráfico de influencias, negociaciones y actividades prohibidas a los servidores públicos, y el derecho de los empleados a recibir protección jurídica frente a terceros por las decisiones que haya adoptado en ejercicio de sus funciones.
Otras garantías importantes de la objetividad de los servidores civiles frente a las relaciones jerárquicas son las reglas relacionadas a la separación entre gobierno y administración, las restricciones a la presencia de servidores de confianza y aquellas ligadas a la inamovilidad de los servidores civiles. Un servidor cuya permanencia en su puesto dependa de la confianza del funcionario difícilmente adoptarás las decisiones más difíciles con objetividad.
Entre las garantías de objetividad frente a los administrados, encontramos a la obligación de abstención y la posibilidad de recusación de los funcionarios cuando concurren determinadas circunstancias previstas legalmente que pueden poner en peligro objetivo la rectitud de su actuación.
4. Interés general
El interés general es un concepto jurídico indeterminado que, para el servicio civil, se vincula tanto a la gestión que las entidades públicas hacen de su personal, como al ejercicio de funciones por parte de los servidores públicos. La LSC define este principio en los siguientes términos «el régimen del servicio civil se fundamenta en la necesidad de recursos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos».
La autoridad administrativa cuenta con un poder discrecional medio para organizarse. Las decisiones sobre la gestión de su personal deberán responder a una finalidad pública debidamente fundamentada. Esto quiere decir que la provisión de personal (incorporaciones), así como las acciones sobre el personal de las entidades públicas (capacitación, evaluación del desempeño, desplazamiento del personal, imputación de responsabilidad disciplinaria, entre otros) deben ser medios para la consecución y garantía de los intereses generales, no de intereses privados, ni de intereses políticopartidarios o venganzas internas.
Ahora bien, es posible inferir que la adopción de medidas internas que permitan a las entidades públicas retener talento también se encontraría en los alcances de los intereses generales. Por ejemplo, con la aplicación de incentivos en horas de descanso para aquellos servidores que desarrollan funciones especializadas imprescindibles para el funcionamiento de la entidad. Estas medidas podrían ser interpretadas como previstas para la satisfacción de intereses individuales, pero la permanencia de estos servidores puede ser crucial para el cumplimiento por parte de la entidad de funciones altamente especializadas, como la elaboración de políticas económicas.
5. Flexibilidad
Por el principio de flexibilidad el servicio civil procura adaptarse a las necesidades del Estado y de los administrados. De acuerdo al principio de legalidad, el poder de mando no reposa sobre la voluntad subjetiva de la autoridad pública, sino en una voluntad objetiva que viene predeterminada por ley.
Este principio también rige el poder de organización de la administración pública, determina que esta cuente con un nivel medio de discrecionalidad en las decisiones que adopta sobre su personal.
Sin embargo, en un Estado multicultural y diverso como el peruano, las reglas deben permitir a la entidad pública contar con un margen de discrecionalidad que, en ejercicio de su poder de organización, le permita adecuarlas al contexto organizacional de la propia entidad y de los administrados. Un ejemplo elocuente es la Ley de Reforma Magisterial cuyo reglamento establece el procedimiento de racionalización de plazas docentes. Al definir las plazas docentes, las unidades de gestión educativa locales (UGEL) deberán tener en cuenta la modalidad y forma educativa, la realidad geográfica y socioeconómica, así como las condiciones pedagógicas, bajo las limitaciones de la infraestructura educativa.
6. Provisión presupuestaria
Según el principio de provisión presupuestaria todo acto relativo al sistema del servicio civil está supeditado a la disponibilidad presupuestal, al cumplimiento de las reglas fiscales, a la sostenibilidad de las finanzas del Estado, así como a estar previamente autorizado y presupuestado.
Los artículos 77 y 78 de la Constitución reconocen el principio de provisión presupuestaria y el deber del Congreso de la República de aprobar un presupuesto equilibrado con parámetros mínimos. Es elocuente la aplicación de este principio en la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los expedientes 0021-2012-PI/ TC, 008-2013-PI/TC, 0009-2013-PI/TC, 0010-2013-PI/TC y 0013- 2013-PI/TC:
51. […] resulta razonable que el legislador prevea ciertos mecanismos para asegurar que la promoción de los docentes no comprometa los principios constitucionales en materia presupuestaria. En ese sentido, considera que prever la existencia de un mecanismo orientado a que el Ministerio de Educación coordine con el Ministerio de Economía y Finanzas para la determinación del número de plazas vacantes para los ascensos en la carrera pública magisterial, en abstracto, no implica que el progreso del docente dentro de la misma quede paralizado; por el contrario, supone una determinación responsable del número de plazas y garantiza su fuente económica. Una medida de esta naturaleza no desconoce la promoción de los docentes; antes bien, otorga igual eficacia a otros bienes constitucionales, garantizando así los principios de unidad y estabilidad presupuestaria previstos en los artículos 77 y 78 de la Constitución.
Bajo este principio, las entidades públicas incorporan y mantienen personal en función al presupuesto que se les haya asignado para planillas. Las entidades solo podrán destinar a gastos de personal o planilla pública aquel monto presupuestal expresamente atribuido para dicho propósito. La provisión va de la mano con la planificación de los recursos humanos.
7. Transparencia
También conocido como principio de publicidad de los actos de la administración, el principio de transparencia ordena que la información relativa a la gestión del régimen del servicio civil sea confiable, accesible y oportuna.
El principio de transparencia genera en las entidades públicas la obligación de dar publicidad a aquellos actos concurrenciales o concursos públicos de méritos a fin de promover una competición real y eficaz. También, dar publicidad a la información de relevancia jurídica, presupuestaria y contable sobre el servicio civil. Las entidades públicas vuelcan esta información en sus portales web.
El principio de transparencia tiene como correlato el derecho fundamental de acceso a la información pública y la consecuente obligación de la administración de proporcionarla oportunamente. Los administrados tienen el derecho de solicitar a las autoridades públicas información sobre la gestión de los recursos humanos: presupuesto que se destina a capacitación, servidores civiles vinculados a la entidad, entre otros. Excepto aquella información que se encuentre directamente relacionada con la intimidad personal de los servidores civiles, aquellos datos prohibidos por la Ley de Acceso a la Información o la normativa sobre protección de datos.
Como instrumento de buen gobierno, la transparencia contribuye a que el gobierno cuente con información cierta y confiable sobre el servicio civil que le permita proyectar políticas para su desarrollo o fortalecimiento. Por ejemplo, ante posibles incrementos remunerativos, el MEF solo podrá efectuar sus proyecciones con el número de servidores, sus niveles de carrera o los puestos en los que se encuentran.
8. Legalidad y especialidad normativa
La Ley del Procedimiento Administrativo General establece como contenido del principio de legalidad que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que le fueron conferidas. Cuando la LSC define el principio de legalidad y especialidad normativa, señala que el régimen del servicio civil se rige únicamente por lo establecido en la Constitución, la propia Ley del Servicio Civil y sus normas reglamentarias. Un mandato de especialidad normativa que se sustentaría en que las reglas del servicio civil son de orden público debido a la naturaleza jurídica de las funciones encomendadas a los servidores civiles.
Este principio orienta a las autoridades administrativas, judiciales y al propio legislador a que privilegien las reglas y principios de la función pública, la Constitución y las normas de orden público frente a las normas y principios del derecho laboral privado o de cualquier otro ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo, para que no yuxtapongan regímenes de vinculación con el Estado en la aplicación de la LSC y, de esta manera, progresivamente, el servicio civil pueda ordenarse y disminuir su nivel de fragmentación.
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9. Eficacia y eficiencia
Según el principio de eficacia y eficiencia el servicio civil y su régimen buscan el logro de los objetivos del Estado, la realización de prestaciones de servicios públicos requeridos por el Estado y la optimización de los recursos destinados a este fin.
Se orienta a que los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, así como la gestión de estos servidores, se oriente a hacer prevalecer el cumplimiento de los objetivos de Estado y de gobierno sobre aquellos formalismos cuya realización resulta innecesaria para dicho fin. Las decisiones de gestión que adopten deben ajustarse al marco jurídico vigente.
10. Rendición de cuentas de la gestión
Los servidores públicos encargados de la gestión de las entidades públicas rinden cuentas de la gestión que ejecutan. La rendición de cuentas y el control van de la mano de la evaluación del desempeño. Este principio se ancla en el artículo 40 de la Constitución, según el cual, es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que por todo concepto perciben los altos funcionarios.
11. Protección contra el término arbitrario del servicio civil
El principio de protección contra el término arbitrario del servicio civil constituye un mandato al legislador de disponer medidas que garanticen al servidor civil una adecuada protección contra el término arbitrario del servicio civil. Este se anclaría en el artículo 27 de la Constitución según el cual «la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario».
Aunque este principio se ancla en el capítulo constitucional dedicado al trabajo privado, tendríamos que hacer una lectura conjunta con el derecho de los servidores civiles a la estabilidad en el cargo y las garantías para mantener su objetividad y neutralidad. En virtud de este principio, la terminación arbitraria del vínculo con el Estado determinaría que los servidores públicos puedan ser repuestos.
