Andy Carrión Zenteno
Doctor y magíster por la Universidad de Bonn (Alemania)
Profesor de Derecho penal económico en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Hace más de 4 años que abordé en el libro Criminal compliance[1] los potenciales riesgos para las empresas de acción internacional, entre ellas las peruanas, de ser sancionadas en Estados Unidos por delitos de corrupción, aunque estas infracciones penales no hayan sido cometidas en el propio país norteamericano.
Quizás el caso más notable lo constituye el acuerdo firmado el 21 de diciembre de 2016 entre el Departamento de Justicia de Estados Unidos y la empresa Odebrecht, que como muchas otras empresas, se vio obligada a pagar una suma millonaria a fin de evitar procesos judiciales por corrupción. Lo particular de la firma de este acuerdo es que permitió destapar una serie de actos corruptos que luego derivaron en sendas investigaciones en los países donde desplegaba sus actividades empresariales, incluido el Perú.
En nuestro país el avance de los casos fue apuntalado por el acuerdo de colaboración eficaz al que se sometió la empresa Odebrecht, firmado el 15 de febrero del presente año y que al día de hoy cuenta ya con la aprobación judicial. Dentro de sus propios términos, dados a conocer de manera general por los propios funcionarios encargados, dicho acuerdo permitirá fortalecer las investigaciones en las que la constructora admitió el pago de sobornos. Sin embargo, es previsible que este no será el único caso.
Es público que entre las empresas peruanas que propugnan llegar a un acuerdo de colaboración eficaz corporativa se encuentra la constructora Graña y Montero, que inició dicho procedimiento luego de ser incluida como tercero civilmente responsable en diversos casos de corrupción actualmente en curso. La colaboración de la mencionada empresa tiene ribetes interesantes por los esfuerzos de reorganización interna realizados (compliance) a fin de implementar una cultura corporativa eficiente, pero también porque podría ser la primera empresa peruana en acceder a un acuerdo corporativo, para lo cual sin embargo deberá brindar información relevante de hechos ilícitos en los que haya participado o de los que tenga conocimiento para así poder persuadir a la fiscalía.
Pero este flujo de información, producto en parte de sus propias investigaciones internas, podría también acarrear sanciones en los Estados Unidos de Norteamérica. Desde el año 1977 se encuentra vigente en ese país la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) que sanciona el soborno transnacional prohibiendo “cualquier conducta que tenga como finalidad promover, ofrecer, prometer o autorizar el pago o la entrega de cualquier objeto de valor en forma corrupta y que sea idónea para influenciar en el funcionario extranjero una acción u omisión para provecho propio o de un tercero”.
No obstante, la mayor relevancia de esta norma radica en el círculo de destinatarios, que comprende a las empresas listadas en las bolsas de Estados Unidos (issuers), las personas y empresas de ese país (domestic concerns) y cualquier persona, sea natural o jurídica. Con seguridad este es uno de los apartados de mayor significancia para los extranjeros, ya que con la denominación “cualquier persona” los afectados por la FCPA se extienden a todas las personas que no sean ciudadanos estadounidenses y a los entes colectivos conformados de acuerdo con el derecho extranjero, aún sin poseer la cualidad de “emisores”.
Más allá de las particularidades que conforman esta ley, lo cierto es que algunas empresas vinculadas a actos de corrupción actualmente en curso en el Perú son al mismo “emisoras” o tuvieron, en su defecto, una relación directa con aquéllas, alcanzándoles de este modo la competencia de la FCPA. No todas las sanciones se encuentran precisadas en la propia FCPA, algunas están complementadas en otros cuerpos normativos como la Federal Sentence Guidelines, la Sarbanes-Oxley Act o la Alternative Fines Act.
El quebrantamiento de la FCPA por parte de las empresas implica para estas una pena de multa de hasta 2 millones de dólares por cada lesión cometida[2]. Adicionalmente, la Alternative Fines Act exige una multa equivalente al doble de la ganancia obtenida como consecuencia de la conducta ilícita y/o la retribución del soborno, impidiendo de este modo la disposición de la ventaja adquirida ilícitamente. Asimismo, la sanción penal para las personas naturales detrás de la empresa, ya sean sus funcionarios, directores, accionistas, empleados o agentes, ascenderá hasta 100 mil dólares por transgresión, así como un máximo de cinco años de pena privativa de libertad[3].
¿Pero cuáles son los instrumentos que deben tomar en cuenta las empresas a fin de atenuar o exonerarse de responsabilidad por infringir la FCPA? Siguiendo la concepción del common law, el legislador norteamericano no se conforma con el efecto motivador o intimidatorio de la pena, sino que exige de los entes colectivos la participación activa en la lucha contra la criminalidad empresarial a través de la implementación interna de medidas de control y prevención. De este modo, si la empresa demuestra el eficiente funcionamiento de dicho programa preventivo al momento de cometido el ilícito y coopera decididamente con las autoridades en dilucidar los hechos, podrá beneficiarse con la atenuación o exención de la sanción, caso contrario, se le impodrán las penas más elevadas.
La propia Federal Sentencing Guidelines ha establecido estándares mínimos -parcialmente abstractos- que la organización empresarial deberá satisfacer para adscribir la efectividad al programa de cumplimiento, pero que en líneas generales se reconducen a la observancia de dos principios fundamentales: i) el ejercicio de la debida diligencia para prevenir y detectar conductas ilícitas y; ii) la promoción de una cultura organizacional que fomente una conducta ética y un compromiso to compliance with the law. De ahí que la expresión técnica aceptada al abarcar los fundamentos que se pretenden resguardar legalmente sea la de programa de ética y cumplimiento.
[1] Criminal compliance. De la Ley de EE.UU. de prácticas corruptas en el extranjero, el riesgo de las empresas de acción internacional y la trascendencia de los programas de cumplimiento, Thomson Reuters, Lima, 2015.
[2] 15 U.S.C. § 78 ff (c)(1)(A), 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(1)(A), 78dd-3(e)(1)(A).
[3] 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(2)(A), 78dd-3(e)(2)(A), 78ff(c)(2)(A).
