¿Se puede otorgar licencia a trabajador CAS que fue elegido como alcalde? [Informe 000081-2022-Servir-GPGSC]

A: BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: Sobre la posibilidad de otorgar licencia por función edil a servidores sujetos al
régimen del Decreto Legislativo N° 1057

Referencia: Oficio N° 000358-2022/IN/OGRH

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio del Interior consulta a SERVIR lo siguiente:

¿Procede conceder licencia sin goce de remuneraciones por función edil a personal contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre la posibilidad de otorgar licencia por función edil a servidores sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 1057

2.4 Previamente, cabe señalar que para ejercer la función edil se requiere ser elegido por sufragio directo, como alcalde, por un periodo de cuatro años, siendo su mandato de carácter irrenunciable a excepción de los casos previstos en la Constitución[1]. Ello guarda relación con lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Política del Perú[2] que establece el derecho de todo ciudadano a ser elegido de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.

2.5 Es así como, en este punto corresponde citar el artículo 21 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante la LOM)[3] que regula los derechos, obligaciones y remuneración del alcalde, señalando que el alcalde (provincial o distrital) desempeña su cargo a tiempo completo y por ello percibe una remuneración mensual.

2.6 Ahora bien, en caso un servidor sujeto al régimen del Decreto Legislativo N° 1057 (en adelante Régimen CAS), que en ejercicio de su derecho como ciudadano, hubiera sido elegido como alcalde; deberá suspender de manera perfecta su vínculo laboral a fin de no incurrir en la prohibición de doble percepción de ingresos por parte del Estado[4].

2.7 Así pues, a efectos de suspender el vínculo laboral, si bien el Decreto Legislativo N° 1057 establece en su artículo 6 que, por el contrato administrativo de servicios, el servidor tiene derecho a lo siguiente: “El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos: (…) g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales”.

2.8 Cabe señalar que, en el caso de la licencia por función edil (Alcalde), al servidor bajo el régimen CAS, en irrestricto respeto del derecho constitucional –de ser elegido por elección popular como funcionario público–, se le deberá, a través de la Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus veces, otorgar la licencia sin goce de remuneraciones para que ejerza sus funciones a tiempo completo.

2.9 Lo expuesto en el párrafo precedente se sustenta en el fundamento acogido por el Tribunal Constitucional, del cual se colige que con la votación no se acaba el contenido del derecho de todo ciudadano de ser elegido, pues este trasciende durante el periodo que comprende su mandato o representación popular, de modo tal que cualquier restricción de su ejercicio implica una afectación del derecho, tal como se señala a continuación:

37 (…) Este Tribunal considera que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido no agota su virtualidad en el acto mismo de votación, sino que se proyecta durante todo el mandato, de modo tal que el impedimento o restricción de su ejercicio, fuera de las causas previstas en la Constitución o en las normas legales compatibles con ella, supone también una afectación el derecho y, consecuentemente, ingresa dentro de los alcances del artículo 31,in fine, de la Constitución conforme al cual Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano al ejercicio de sus derechos (Exp. N° 2730-2006-PA/TC)

2.10 En tal sentido, respecto al servidor del régimen CAS elegido como Alcalde, se debe tener presente que prevalece su derecho constitucional de ejercer cargos públicos de elección popular, por lo cual corresponde se le otorgue licencia sin goce de remuneraciones para asumir el cargo cívico de dedicación a tiempo completo y por el plazo que duraría el mandato (4 años), todo ello a fin de no incurrir en una afectación del derecho previsto en el artículo 31 de la Constitución Política del Perú.

2.11 De lo expuesto, cabe precisar que las entidades deberán considerar la naturaleza (indeterminado o determinado) de los servidores bajo el régimen CAS que soliciten la licencia por función edil. Así se tiene que:

i. Para el caso de los servidores con contratos CAS de naturaleza indeterminada, se deberá tener en cuenta dicha condición, a efectos de que el plazo de la licencia sin goce de remuneraciones se pueda otorgar por el tiempo que duraría el mandato

ii. Para el caso de servidores con contratos CAS de naturaleza determinada, la licencia sin goce de remuneraciones se encuentra condicionada a la vigencia del contrato, no pudiendo exceder el plazo previsto en él.

III. Conclusiones

3.1 Respecto al servidor del régimen CAS elegido como Alcalde, debe prevalecer su derecho constitucional de ejercer cargos públicos de elección popular, por lo cual corresponde que, a través de la Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus veces, se le otorgue licencia sin goce de remuneraciones para asumir el cargo cívico de dedicación a tiempo completo y por el plazo que duraría el mandato (4 años), todo ello a fin de no incurrir en una afectación del derecho previsto en el artículo 31 de la Constitución Política del Perú.

3.2 Las entidades deberán considerar la naturaleza (indeterminado o determinado) de los servidores bajo el régimen CAS que soliciten la licencia por función edil. Así se tiene que:

i. Para el caso de los servidores con contratos CAS de naturaleza indeterminada, se deberá tener en cuenta dicha condición, a efectos de que el plazo de la licencia sin goce de remuneraciones se pueda otorgar por el tiempo que duraría el mandato.

ii. Para el caso de servidores con contratos CAS de naturaleza determinada, la licencia sin goce de remuneraciones se encuentra condicionada a la vigencia del contrato, no pudiendo exceder el plazo previsto en él.