Gran interés ha causado en la comunidad jurídica nacional y en la opinión pública, la reciente publicación del acuerdo del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes, Transitorias y Especiales de la Corte Suprema de Justicia de la República, referido a las diferencias hermenéuticas entre organización, banda y concierto por integrantes de una estructura criminal[1].
El Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116, publicado la semana pasada, forma parte del segundo avance jurisprudencial aprobado por la más alta instancia de ese poder del Estado y solamente quedaría pendiente para su publicación, este 10 de octubre, el último Acuerdo Plenario 10-2019/CIJ-116, referido a las técnicas especiales de investigación en los delitos de organización y bandas criminales.
El inédito delito de banda criminal, tipificado en el art. 317-B del Código Penal, según refiere la doctrina legal, fue regulado a partir de una propuesta generada por el Ministerio del Interior y de la Policía Nacional del Perú. Esto en virtud de la frustración institucional generada por el archivamiento de los procesos penales, derivados de la detención a personas que habían ejecutado conjuntamente delitos comunes, mayormente violentos (robo, la extorsión o el secuestro) y a los cuales el Ministerio Público o los órganos jurisdiccionales no podían vincular típicamente con la realización del delito de organización criminal, mal llamado por el legislador como asociación ilícita para delinquir, previsto en el artículo 317 del citado cuerpo normativo.
Según se refiere, el 73% de la carga procesal está conformada por casos donde no existen elementos para poder acreditar la existencia de organizaciones criminales, debido a que el grueso de esos casos son bandas, los cuales no presentan las características de alta complejidad de su composición en el número de integrantes, organización, permanencia y estabilidad[2].
Al no existir un tipo penal que sancione a las bandas criminales, los operadores de justicia aplicaban el tipo penal más cercano, que es el de asociación ilícita para delinquir, trayendo como consecuencia que con el transcurrir del tiempo, dichos casos sean archivados, dejando así impune las conductas criminales. Es por ello que según el Ministerio del Interior, si realmente se quería luchar contra la criminalidad, debería crearse y sancionarse la figura de las bandas criminales. Así pues, a partir de esa propuesta legislativa nació la tipificación del artículo 317-B del Código Penal.
Por tal razón, a partir de allí y de su creación legislativa, es necesario preguntarse qué se debe entender por una organización criminal, cuáles son las diferencias entre una banda y y el concierto criminal, además de conocer cuáles son sus tipologías, cuáles son los delitos comprendidos en el crimen organizado, sus plazos, las investigaciones preliminares y judiciales, así como las medidas cautelares dispuestas por el juez penal.
La Ley 30077, Ley contra el crimen organizado, considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se dedica a diversas tareas o funciones con su respectivo ámbito de acción. Además, tienen como característica que son estables o por tiempo indefinido y existen de manera concertada. Su objetivo es obtener ganancias ilícitas mediante la comisión de delitos graves.
El doctor Víctor Prado Saldarriaga sostiene que la estructura organizacional y operativa de una organización criminal, permite identificar el grado de importancia y desarrollo que ella ha alcanzado. Además, las organizaciones que activan la criminalidad organizada, adoptan nuevas estructuras altamente flexibles, para intercambiar sus servicios ilícitos[3].
Existe más de una veintena de modalidades de crimen organizado en el Perú, que son muchas veces convencionales, pero al mismo tiempo son muy letales y violentas. Allí tenemos los delitos de secuestro, extorsión, sicariato, terrorismo, financiamiento al terrorismo, tráfico ilícito de drogas, trata de personas, defraudación de renta de aduanas, lavado de activos, tráfico de moneda extranjera, delitos de evasión de impuestos, contra la administración pública o corrupción, delitos informáticos, minería ilegal, tala ilegal de árboles, delitos contra el medio ambiente, entre otros.
Según estudios realizados por el propio magistrado supremo Prado Saldarriaga, la mayoría de las organizaciones criminales tienen idénticas características: un liderazgo, sus integrantes son personas con registro etario entre 18 a 39 años de edad, provienen de sectores pobres, en algunos casos provienen de personal licenciado, cesado o desertado de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, actúan provistas con armas de fuego, aplican técnicas de inteligencia, reglaje y reconocimiento previo de la rutina, se distribuyen roles y sus niveles internos del grupo son muy limitados para evitar la infiltración de los “informantes“.
No está de más precisar que, recientemente, hemos tenido la modificación del texto constitucional, referido al plazo procesal de las organizaciones criminales. Es decir, la Policía Nacional está facultada para detener a cualquier integrante de estas hasta por un plazo no menor de 15 días, al igual que los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
De la misma forma, el juez de investigación preparatoria, evaluará el requerimiento de prisión preventiva, solicitado por el representante del Ministerio Público, cuando los investigados pertenecen a una organización criminal, así como también se tendrá en cuenta, cuando se solicita la detención preliminar judicial.
Ahora, uno de los aportes jurisprudenciales que hace el Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116, es el referido a establecer algunas diferencias entre los conceptos de banda, organización y concierto criminal, a fin de que los operadores jurídicos los tengan en cuenta.
La diferencia entre la categoría jurídica denominada banda y organización criminal, radica en que en la primera no existe la característica de la estructura. En lo concerniente a la característica de permanencia, en la banda criminal es solo parcial, muy débil e incipiente. En cuanto a las características de número y magnitud del delito, la banda criminal puede cometer delitos graves y simples, la categoría de organización criminal, mantiene como elemento numérico un número de tres personas, mientras que la categoría de banda criminal acepta la posibilidad, que sea desde dos personas. En lo concerniente a la distribución, esta se presenta en la organización criminal, mientras que en la banda criminal, no aparece toda vez que los miembros actúan de manera más espontánea[5].
Por consiguiente, la banda criminal es igualmente una estructura criminal, pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal y que ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la delincuencia común urbana.
La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales. No es pues una organización criminal “productiva”, sino simplemente de despojo mayormente artesanal y violenta. Esto es de aquellas que producen inseguridad ciudadana, a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato, de allí que su número de integrantes puede ser reducido y su modus operandi suele ser rutinario y basado mayormente en la sorpresa y el asalto, o en el empleo de medios violentos como agresión física o la amenaza.
Mucho se viene confundiendo la utilización del término de banda con organizaciones criminales. Si bien ambos términos tienen como denominador común la comisión de ilícitos penales considerados graves, es necesario hacer algunas diferencias.
La doctrina precisa que la banda es una organización de dos o más personas dedicadas a la comisión de delitos y que tiene las siguientes características:
- Tiene pluralidad de agentes (dos o más).
- No tiene una estructura definida.
- Sus acciones son de menor envergadura.
- Carecen de roles establecidos.
- Brindan sus servicios a organizaciones criminales.
Asimismo, cierto sector de la doctrina considera que las bandas prestan una actividad delictiva ocasional y además espontánea. Ejemplo: Los Cogoteros de Caquetá.
De la misma forma, diversos estudios jurisprudenciales, como Prado Saldarriaga, consideran que las organizaciones criminales tienen las siguientes características:
- Tienen una estructura de configuración piramidal.
- tienen un mando central con capacidad decisoria.
- Presentan un complejo grado de organización.
- Existe estabilidad y permanencia.
- Su objetivo central es el beneficio económico. Ejemplo los Malditos del Triunfo.
Dentro de este contexto es importante también precisar las diferencias que pudieren existir entre organización y concierto criminal. El Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116 precisa que este último está referido a la comisión de un delito, en donde existen pluralidad de agentes y se configura a partir de un supuesto de autoría funcional o coautoría, por lo que exige la intervención concertada y con codominio del hecho de dos o más agentes en la ejecución del robo. La primera, en cambio, demanda siempre la actuación del agente de una organización criminal, esto es, ejecutando de manera individual, los designios de la estructura criminal a la cual pertenece.
Cuando se cometen hechos punibles, como hurto, robo con sus agravantes, hayan sido ejecutados por una pluralidad de agentes que actúan en concierto criminal, pero entre los cuales no existe adscripción o dependencia a una banda u organización criminal, tales actos ilícitos, serán reprimidos, únicamente como delitos contra el patrimonio, con las agravantes del artículo 46, numeral 2, literal i) del Código Penal.
En tal sentido, diremos que en el Perú, existe pequeña, mediana y gran criminalidad traducida en las bandas, organizaciones y conciertos criminales y que producen grave inseguridad ciudadana, que es necesario prevenir, investigar, juzgar y sancionar, dentro de la garantía constitucional de un debido proceso, es por ello urge establecer nuevas políticas públicas para consolidar una correcta interpretación a estas diferencias, por lo que con la publicación de este nuevo Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116, se logra un buen avance en la doctrina legal y constituye una óptima evolución jurisprudencial, que se convierte de obligatorio cumplimiento para todos los operadores de justicia del país… Se corre traslado.
[1] XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especiales.
[2] Exposición de Motivos el Decreto Legislativo 1244.
[3] Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. Lavado de Activos y Organizaciones Criminales en el Perú. Idemsa. Lima, 2019, pp. 275-306.
[4] Casa Ramírez, Wilfredo. «Organización Criminal y su deslinde con otras acepciones semejantes». Actualidad Penal. 41. Noviembre, 2017, pp. 180-181.
