¿Es nula la escritura si notario no usó sistema biométrico? ¿Se pueden usar otros mecanismos de identificación? [CCXLVII Pleno del Tribunal Registral]

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El 20 de agosto de 2021 se desarrolló el CCXLVII Pleno del Tribunal Registral (248° Pleno registral). Los temas abordados fueron:

Tema 1: Competencia del Notario en relación al uso del sistema biométrico respecto a predios ubicados fuera de la competencia territorial del notario.

Tema 2: Tacha especial

Tema 3: Actos de disposición de tierras comunales.

Tema 4: Constancia negativa de catastro o de zona no catastrada para inmatriculación de predios urbanos ubicados en zonas no catastradas.

A continuación revise el debate suscitado y las conclusiones en torno al tema 1, referido a la Competencia del Notario en relación al uso del sistema biométrico respecto a predios ubicados fuera de la competencia territorial del Notario.


Tema 1: Competencia del Notario en relación al uso del sistema biométrico respecto a predios ubicados fuera de la competencia territorial del Notario

Ponente: Dra. Rosario Guerra Macedo

Propuesta del I Taller Interinstitucional con el Colegio de Notarios de Lima y la SUNARP

Que el acuerdo del Tribunal Registral sea llevado a Pleno para que tenga la categoría de precedente de observancia obligatoria.

La imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación habilita al notario a usar otros mecanismos de identificación contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado. Por tanto, en este supuesto, la escritura pública no resulta ser nula, siempre y cuando se encuentre habilitado según la página web del colegio de notarios respectivo a brindar el servicio de identificación biométrica.

La vocal Rosario Guerra remite su ponencia en los siguientes términos:

Competencia del Notario en relación al uso del sistema biométrico respecto a predios ubicados fuera de la competencia territorial del Notario.

En el CCXXXI Pleno Registral se presentaron dos propuestas, siendo las siguientes:

PROPUESTA 1:

Actos de transferencia o gravamen efectuados por personas naturales respecto a predios situados fuera de la competencia territorial del notario

La imposibilidad del uso del sistema biométrico de identificación no habilita al notario a emplear la consulta en línea del RENIEC o la fe de conocimiento, contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado. De extenderse la escritura pública, ésta será nula de pleno derecho, de conformidad con el artículo 123-A del Decreto Legislativo 1049, Ley del Notariado.

PROPUESTA 2:

Actos de transferencia o gravamen efectuados por personas naturales respecto a predios situados fuera de la competencia territorial del notario

La imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación habilita al notario a usar otros mecanismos de identificación contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado.

Por tanto, en este supuesto, la escritura pública no resulta ser nula, siempre y cuando se encuentre habilitado según la página web del colegio de notarios respectivo a brindar el servicio de identificación biométrica.

Ahora bien, ¿Cuál fue el acuerdo final?

Se optó por la segunda propuesta

Actos de transferencia o gravamen efectuados por personas naturales respecto a predios situados fuera de la competencia territorial del notario

La imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación habilita al notario a usar otros mecanismos de identificación contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado.

Por tanto, en este supuesto, la escritura pública no resulta ser nula, siempre y cuando se encuentre habilitado según la página web del colegio de notarios respectivo a brindar el servicio de identificación biométrica.

El presidente del Tribunal Registral nos ha comentado que hubo una reunión con los Notarios y la Superintendencia, este evento contó con la participación de varios notarios, al final ellos han propuesto qué es lo que desean.

Se propuso que el acuerdo sea llevado a Pleno para que tenga la categoría de precedente de observancia obligatoria; asimismo, que su contenido forme parte de la legislación registral, ya sea que forme parte de las reglas de calificación establecidas en el Reglamento General o en las normas que regulan la inscripción de actos en el Registro de Predios.

El presidente del Tribunal Registral da inicio al debate y señala:

Existe una regla general y una excepción. La regla general es que el notario tiene que usar el biométrico en todas las situaciones y la excepción era que cuando el predio se ubicaba fuera del lugar en esa situación el notario no puede escapar a usar y usar efectivamente el biométrico. Entonces el problema que se había suscitado en aquella ocasión fue que el notario que estaba formalizando la transferencia de un predio ubicado en un lugar distinto a su locación por defectos del sistema biométrico, porque el notario sí tenía el sistema biométrico, no le arrojaba la identificación de la persona entonces lo que hizo es señalar que conoce al vendedor, identificó con fe de conocimiento, es lo que recuerdo, pero no pudo usar el biométrico por fallas ya que los dermatoglifos del contratante no podían ser leídos por la máquina entonces no podía accederse a la base de datos para corroborar si efectivamente era o no la persona. Ese es el criterio que nosotros manejamos porque la ley es clara en el sentido que si yo quiero escapar a la regla de que no puedes formalizar transferencia de predios ubicados fuera del rango de la provincia de competencia del notario, la única forma de hacerlo es emplear el biométrico e identificar de manera efectiva o sea no un intento de usar el mecanismo sino de usarlo y tener un resultado positivo. Digo estos antecedentes para que los compañeros vocales que no estuvieron en esa reunión puedan analizar el caso y ver si se inclinan por la posición que primó en ese momento o quizás podría elevarse a precedente o quedar sin efecto el acuerdo, eso lo dejo a discusión del Pleno.

El vocal suplente Aldo Samillán señala:

Yo estuve en la reunión que se sostuvo con los notarios, en muchas ocasiones no se puede hacer la identificación correcta a través del biométrico entonces ellos utilizan otra forma de poder identificar, ver que la persona que se está presentando sea, pusieron el caso de que una notaria quiso realizar una transferencia en la notaría Gonzales Loli y no pudo identificarla a pesar que la conocía entonces vemos hasta qué punto esto retrasa el tráfico jurídico.

Lo que sí conversamos con los notarios es que, en todo caso, se pueda señalar la forma de cómo se está identificando, si bien es cierto no se pudo utilizar el biométrico, señalar que se ha realizado por la búsqueda en Reniec o se conoce a la persona porque es del ámbito geográfico algo así se puso en el tapete para que pueda ser discutido también en el Pleno, que indiquen la forma cómo el notario ha logrado identificar a la persona, no solamente señalar lo que se prescribe en el art. 85 sino indicar de manera precisar la forma cómo ha logrado poder llegar a identificar a esa persona.

La vocal Rosario Guerra señala: Y cuál es tu posición Aldo.

El vocal suplente Aldo Samillán señala:

Si es que el notario coloca en realidad la forma cómo ha identificado, no solamente cita la norma yo creo que sí cabría la posibilidad de que el acuerdo aprobado se eleve como precedente.

La vocal Gloria Salvatierra señala:

Yo reitero la posición que tuve en el Pleno donde se aprobó el acuerdo y en realidad no voté por el acuerdo porque pienso que en principio por teoría nosotros sabemos que siempre ha sido competencia del notario identificar y dar fe de la capacidad de las personas y es por eso hasta que se dio el tema del biométrico siempre estaba esto en la esfera del notario, pero cuando la norma cambia y primero se pone el requisito del biométrico y luego se coloca que va ser nulo si no se utiliza ya me parece que se ha sustraído un poco para ajustarlo al notario o someterlo a la utilización del biométrico. Esa fue la razón por la que yo voté en el mismo sentido de Walter. La propuesta era inicialmente de la Cuarta Sala y lo que se trataba de decir es si la imposibilidad del empleo del sistema biométrico acarreaba la nulidad de la escritura, cuando debatimos la visión que yo tenía es que porque no se haya usado sea nula, sino que ya que no se pudo usar de una manera eficiente el biométrico si no se identificó a la persona entonces no debió extenderse la escritura dado que si se extendía se aplicaba la norma y resultaba nula. Esa es mi posición.

El vocal suplente Fredy Ricaldi señala:

Considero que la escritura pública de un notario que no haya considerado el biométrico sería nula.

El vocal suplente Luis Esquivel señala:

Estoy revisando el Pleno en donde se aprobó el acuerdo. Es un tema que ya votaron y esto ya tiene nivel de acuerdo entonces lo que vamos a decidir nosotros en este momento es si le damos la categoría de precedente. Ahora entiendo que la postura de los notarios es que esta posición que se adoptó por mayoría pues realmente les facilita porque es una interpretación que extiende los alcances de algo de que yo veo el Decreto Legislativo que es bien restringido porque si nosotros hacemos una interpretación literal simplemente ha señalado un presupuesto a aquellos notarios que tienen el sistema de identificación biométrica. Ahí no te establecen otras excepciones, lo que se ha hecho es una interpretación extensiva a fin de habilitar este tema de las escrituras públicas fuera de la competencia territorial de los notarios, pero es una interpretación. Ahora esto cuando lo han debatido se ha aprobado una posición y tiene la calidad de acuerdo. Ahora particularmente yo comparto la posición del Dr. Morgan en lo que es la interpretación de este texto, es una interpretación bastante restringida no da pie a que se pueda pretender habilitar otras circunstancias para que esa escritura pública no sea nula; sin embargo, no es que este debate rechaza una propuesta que ha sido aceptada anteriormente, va seguir teniendo la calidad de acuerdo, bajo esa óptica básicamente yo opino como el Dr. Morgan. Para los notarios esta interpretación extensiva les ha facilitado protocolizar una serie de instrumentos, ellos se están basando en este acuerdo. Precisamente de ahí hay la inquietud de que sea elevado como precedente. Comparto la postura del Dr. Walter Morgan.

La vocal Rosario Guerra señala:

Lo que yo quiero comentar es que me sorprende que todos piensen que la máquina funciona, yo veo generalmente que los registradores se paran quejando de que el sistema no entra, de que el VPN no funciona, que se cuelga, que no pueden firmar entonces me parece que a veces se hacen normas en el entendido que todo va a funcionar perfectamente y me parece ilógico que me digan que la norma lo hubiese previsto. Señores, la norma no lo prevé todo por eso existe la jurisprudencia. Si una norma prevé todos los supuestos a nosotros solo nos quedaría ser robots. La norma es incompleta, vaga, porque se puede interpretar de diferentes maneras, nunca hay una norma que realmente saque un supuesto o que cubra todas las expectativas porque el desarrollo humano, de la sociedad, va mucho más allá de la norma. Quiero rescatar lo que dice Esquivel que ahora estamos discutiendo si será o no precedente porque escuché al Dr. Morgan que quiere dejarlo sin efecto, y eso no era la idea. La agenda era aprobar como precedente o dejarlo como acuerdo.

El vocal suplente Jesús Vásquez señala:

He estado escuchando atentamente las posiciones, lo que creo es que deberíamos partir precisamente de por qué se dio esa modificación del art. 4 del Decreto Legislativo del Notariado Notariado, donde se sancionó en un comienzo de manera draconiana con nulidad a aquellas transferencias que se realizaban fuera de la dependencia del notario, sobre todo actos de disposición de inmuebles y según lo que yo puedo recordar del momento precisamente esta disposición se da en el contexto de la Ley 30313, precisamente por el tema de las suplantaciones y por el tema de las falsificaciones que se estaban dando ante despachos notariales. Ante los despachos notariales sustancialmente las suplantaciones y al parecer el objetivo de la modificación original que después sufrió variaciones fue precisamente atender a un problema que surgía con respecto a las suplantaciones porque se dieron casos escandalosos donde se disponían de bienes, entiendo que esa fue la razón por la que se impuso esta restricción y claro después se cayó en cuenta de que se estaba creando un monopolio muy drástico a favor de algunos despachos notariales, lo que llevó obviamente a que se establezca en este artículo 123-A la excepción, la posibilidad de realizar estas actuaciones sobre actos de disposición de inmuebles que estuvieran fuera de la competencia territorial del notario siempre y cuando este pudiese verificar a través de esta tecnología de identificación biométrica a los intervinientes, me parece que en ese sentido la ley es bastante clara, crea una excepción sin descuidar el propósito originario que es evitar el problema de las suplantaciones.

En ese sentido, estoy totalmente de acuerdo con la posición del Dr. Morgan, porque de admitirse esta interpretación contraria en el sentido que se permita los notarios poder realizar su despacho aun cuando en estos supuestos no hayan tenido la posibilidad de hacer sistema biométrico, una interpretación así podría tener efectos derogatorios porque bastaría que en la escritura pública se deje constancia de esa situación para retrotraernos a una situación donde se empezaron a dar todas estas modificaciones que tenían la finalidad de ponerle freno a un problema que se había desatado entonces estoy totalmente de acuerdo con la posición del Dr. Morgan, en el sentido que no debería admitirse la posibilidad de que se puedan realizar esta clase de disposición fuera del ámbito territorial del notarial si este no cuenta con la posibilidad del sistema biométrico.

La vocal Rosario Guerra señala:

No es que no tenga, sino que teniendo el sistema biométrico no lo pueden hacer, es cuando la persona por alguna razón no puede ser identificada a pesar que el notario tiene su biométrico, ese es un tema no regulado y tenemos que ver nosotros.

Al no haber más intervenciones el presidente del Tribunal Registral somete a votación si el acuerdo aprobado en el Pleno CCXXXI será precedente o se mantiene como acuerdo. Realizada la votación, se obtiene el siguiente resultado:

A FAVOR QUE SEA PRECEDENTE: Beatriz Cruz, Elena Vásquez, Rosario Guerra, Daniel Tarrillo, Mirtha Rivera, Luis Aliaga, Fredy Ricaldi, Aldo Samillán, Jorge Almenara, Roberto Luna y Pedro Álamo. TOTAL: 11 VOTOS

SE MANTENGA COMO ACUERDO: Gloria Salvatierra, Luis Esquivel, Rafael Pérez, Jesús Vásquez y Walter Morgan. TOTAL: 5 VOTOS

Por lo tanto, se aprueba como PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBIGATORIA la sumilla siguiente:

Actos de transferencia o gravamen efectuados por personas naturales respecto a predios situados fuera de la competencia territorial del notario

La imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación habilita al notario a usar otros mecanismos de identificación contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado.

Por tanto, en este supuesto, la escritura pública no resulta ser nula, siempre y cuando se encuentre habilitado según la página web del colegio de notarios respectivo a brindar el servicio de identificación biométrica.

Criterio sustentado en la Resolución N° 024-2019-SUNARP-TR-L del 3.1.2019.

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