Sumilla. Alcance del verbo rector “Hacer nombramiento”. 1. El principio de legalidad será uno de los principales que regirá las actuaciones de poder que se efectúen en el marco de los gobiernos regionales, como institución de la administración pública. Este principio también implica en específico que las decisiones que emita la autoridad correspondiente, deben estar cubiertas de legalidad, es decir, que las personas a quien nombre el funcionario público con el poder para hacerlo, deben cumplir con las exigencias que el cargo requiere. Omitir la observancia de su cumplimiento contraviene el principio de legalidad.
2. El principio de legalidad se ve infringido no solo cuando una persona que no cumple con los requisitos legales es incorporada a un cargo de naturaleza permanente; sino que también se verá afectado este principio cuando el cargo sea de naturaleza provisional o temporal. Es irrelevante la temporalidad del cargo, si lo que en el fondo importa es verificar si aquella persona cumple o no los requisitos legales para ser incorporada a determinado cargo.
3. Atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona –que no cumple con los requisitos legales– es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.
4. Resulta palmario que el Decreto Legislativo N.° 276 deviene en insuficiente a la hora de tratar de interpretar las reales dimensiones del delito de nombramiento indebido del cargo, pues como se ha ilustrado, se requiere de otras normas del sector administrativo que la complementen como son la Ley Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.
5. El verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una
persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Casación Nº 265-2019, Moquegua
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, seis de diciembre de dos mil veintiuno
VISTOS Y OÍDO: en audiencia pública virtual, el recurso de casación excepcional interpuesto por el sentenciado JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA, contra la sentencia de vista del 28 de noviembre de 2018, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que confirmó la sentencia de primera instancia, del 23 de julio de 2018, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de nombramiento indebido de cargo público, en agravio del Estado (Gobierno Regional de Moquegua), al pago de setenta días-multa; impuso pena de inhabilitación por el plazo de setenta días, conforme con el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; y fijó en S/5000,00 (cinco mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberá abonar a favor de la parte agraviada.
Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
CONSIDERANDO
I. DEL TRÁMITE DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA
1. Según el requerimiento acusatorio[1], el marco fáctico de imputación es el siguiente:
1.1. Circunstancias precedentes
El imputado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva fue elegido –por voto popular– gobernador regional de Moquegua, asumiendo dicha función pública el 1 de enero de 2015.
Mientras que en enero de 2015, el imputado Cristian Mario Rospigliosi Mendoza trabajaba a plazo indeterminado, en el cargo de asistente administrativo del Almacén Central de la Subgerencia de Logística de la Subregión Ilo – Gobierno Regional de Moquegua, mas nunca había laborado en la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua.
1.2. Circunstancias concomitantes
1.2.1. Hecho imputado a Jaime Alberto Rodríguez Villanueva
El 07 de enero de 2015, el imputado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva, en su condición de gobernador regional de Moquegua, emitió la Resolución Ejecutiva Regional N.° 030-2015-GR/MOQ a través de la cual, sin ningún fundamento ni sustento técnico legal y disfrazando en realidad una designación, ENCARGÓ aparentemente en forma “temporal” al imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza la Jefatura de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua, con eficacia a partir del 7 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre del
mismo año.
Sin embargo, tenía conocimiento que este último no reunía los requisitos mínimos para desempeñar dicho cargo, toda vez que no contaba con el título profesional y además, no tenía una amplia experiencia en la conducción de programas de sistemas administrativos afines al cargo, como lo exige el Manual de Organización y Funciones del Gobierno Regional de Moquegua. Asimismo, el cargo de jefe de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico no era compatible con el nivel de carrera del imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza, tal como lo exige el artículo 82 del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa dispuesta por el Decreto Legislativo N.° 276.
1.2.2. Hecho imputado a Christian Mario Rospigliosi Mendoza
El 7 de enero de 2015, el imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza, a sabiendas de que no reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de jefe de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua, toda vez que no contaba con título profesional y además, no tenía una amplia experiencia en la conducción de programas de sistemas administrativos afines al cargo, como lo exige el Manual de Organización y Funciones del Gobierno Regional de Moquegua, aunado al hecho de que dicho cargo no era compatible con su nivel de carrera, tal como lo exige el artículo 82 del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa dispuesta por el Decreto Legislativo N.° 276; aun así decidió aceptar una supuesta encargatura, la cual en realidad era una designación, dispuesta mediante la Resolución Ejecutiva Regional N.° 030-2015-GR/MOQ, desempeñando dicho cargo desde el 7 de enero de 2015 hasta el 16 de marzo de 2015.
1.3. Circunstancias posteriores
El 16 de marzo de 2015, el imputado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva emitió la Resolución Ejecutiva Regional N.° 202-2015-GR/MOQ, a través del cual da por concluida la supuesta encargatura del imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza en el cargo de jefe de la Oficina de Servicios y Equipo Mecánico.
2. Por estos hechos, el titular de la acción penal formuló acusación fiscal contra Jaime Alberto Rodríguez Villanueva, calificándolo jurídicamente como autor del delito contra la Administración pública en la modalidad de nombramiento ilegal de cargo público, en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua. En tal virtud, instó la imposición de 80 días-multa, equivalente a la suma de S/10 000,00, así como un año de inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2, del artículo 36, del Código Penal concordante con el artículo 426 del citado Código y S/5000,00 por concepto de reparación civil.
3. Posteriormente, el Primer Juzgado Penal Unipersonal emitió sentencia[2] del 23 de julio de 2018, en la que condenó al encausado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de nombramiento indebido de cargo público, tipificado en el artículo 381, primer párrafo, del Código Penal, en agravio del Estado representado por el Gobierno Regional de Moquegua y como tal se le impuso la pena de setenta días-multa ascendientes a la suma de S/8750,00, inhabilitación por el plazo de setenta días conforme al artículo 36, numerales 1 y 2, del Código Penal, y se fijó S/5000,00 por concepto de reparación civil. Entre algunos fundamentos relevantes para la resolución del recurso de casación, se tiene:
3.1. Respecto del término “nombramiento” la jurisprudencia refiere que se trata de un “procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una determinada persona para que se desempeñe en un cargo público particular, estableciendo entre otras, las condiciones y horarios de trabajo, así como las funciones que
desempeñará y que finalizará cuando este lo disponga, siendo por lo demás su contratación un mero acto formal de carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente”.
3.2. Dicho de otra manera y aplicado al caso en concreto, el hecho de haberlo encargado temporalmente es un mero acto formal. Aquí el cuestionamiento es si el señor Rodríguez Villanueva al “encargar temporalmente” dicha jefatura en realidad “hizo un nombramiento”.
3.3. Se considera que si se hizo un nombramiento en el cargo de jefe de la Oficina de Servicios Mecánicos; pues no importa el término utilizado si la finalidad es la misma, es decir, posesionar a una persona en un determinado cargo para cumplir una función específica. Dicho criterio es esbozado en la doctrina de la siguiente manera “es irrelevante si el nombramiento es definitivo o es provisional, por cuanto para uno u otro se exige que el nombramiento en examen se dé sobre persona que reúna los requisitos legales”.
3.4. Lo que resulta relevante no es el término, sino haber designado a una persona en ese cargo, tal como ha sucedido en el caso de autos. El haber dado un nombre distinto al nombramiento como es “encargar temporalmente” es querer darle una apariencia para desviarle de los requisitos legalmente exigidos y por tanto quebrantar y lesionar el bien jurídico protegido que es la correcta Administración de justicia y en específico preservar la legalidad de los nombramientos en personas que en definitiva no cumplen el perfil.
4. Frente a dicha decisión, el sentenciado promovió recurso de apelación[3].
Este medio impugnatorio fue concedido mediante Resolución N.° 8[4], del 1 de agosto de 2018. Resolviendo el grado, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, emitió la sentencia de vista del 28 de noviembre de 2018[5], mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.
5. En cuanto al elemento “nombramiento” –extremo materia de recurso de casación–, los fundamentos que expuso la sentencia de vista fueron los siguientes:
5.1. El bien jurídico tutelado es preservar la legalidad de los nombramientos de los sujetos públicos que no tienen el perfil, afirmando el prestigio institucional que debe hallarse al margen de cuestionamientos sobre la idoneidad y calidad de sus cuadros. La conducta a reprimir es aquella que infringe los reglamentos, el manual de organización y funciones, el
cuadro para asignación de personal, donde contiene los requisitos legales de las plazas. Se busca evitar dolosamente se cubran plazas para funcionarios o servidores públicos sin contar con los requisitos mínimos exigidos por la institución en su Manual de Organización y Funciones.
5.2. Conforme a una interpretación teleológica, el sentido de ser de la norma, es no solo proteger los nombramientos definitivos, sino también los provisionales como las designaciones y encargaturas, pues para efectuarlas también se requieren los requisitos legales. La doctrina nacional ha señalado que es irrelevante si el nombramiento es de carácter definitivo o provisional. En ambos supuestos se exige que el nombramiento para cargo público se realice sobre persona que reúne los requisitos legales exigidos por ley o reglamento.
5.3. Una interpretación literal de la norma penal, como pretende el recurrente, significaría vaciar de contenido el tipo penal de nombramiento ilegal, limitarlo a su mínima expresión.
Con ello, no habría protección contra los actos arbitrarios de los funcionarios públicos en los nombramientos provisionales.
5.4. Así se soslayaría los requisitos legales sin ninguna consecuencia penal, colocando a personas en los puestos de confianza sin que tengan el título profesional ni experiencia debida, es decir, llenaríamos la Administración pública con gente inidónea para el cargo. Prácticamente no tendría objeto contar con reglamentos, manuales de organización y
funciones, cuadros para asignación de personal, en todo caso, tendríamos que interpretar que tales requisitos consignados en cada plaza es meramente referencial y no obligatorios.
[Continúa…]
Descargue la jurisprudencia aquí
[1] Cfr. página 26 y ss., del expediente judicial.
[2] Cfr. página 335 y ss., del expediente judicial.
[3] Cfr. página 352 y ss. del expediente judicial.
[4] Cfr. página 362 y ss. del expediente judicial.
[5] Cfr. página 470 y ss. del expediente judicial.
