El 28 de marzo de 2020, en un contexto de estado de emergencia a nivel nacional a raíz de la propagación del covid-19, y cuyo escenario trajo consigo la presencia firme y constante de policías y militares en las calles de nuestro país, ventajosamente se publicó la Ley de Protección Policial, Ley 31012, que incorpora el artículo 292-A sobre la comparecencia con restricciones al Policía Nacional del Perú al Código Procesal Penal. Esta norma también modifica el numeral 11 del artículo 20 del Código Penal, que será aplicado a situaciones tanto en estado de emergencia como fuera de esta.
En este artículo analizaremos el objeto y finalidad de la presente ley, luego lo concerniente a la constitucionalidad o no de la incorporación y modificación realizada por la ley. Finalmente, los principios básicos vulnerados advertidos.
Como bien se logra denotar en la presente ley, su objeto resulta ser la de otorgar protección legal al personal de la PNP que, en «ejercicio regular de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria causando lesiones o muerte, y brindar el servicio de asesoría y defensa legal gratuita al personal policial, que afronta una investigación fiscal o un proceso penal o civil derivado del cumplimiento de la función policial» Asimismo, se menciona que «al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente, estableciendo mecanismos procesales que eviten menoscabar el principio de autoridad policial».
Pues bien, el principio que sustenta el objeto de dicha ley es la de la razonabilidad de medios interpretado arbitrariamente en favor del personal policial, y bajo ese razonamiento, supuestamente busca evitar el menoscabo del principio de autoridad policial.
Sin embargo, esto deviene en una interpretación antojadiza del legislador, por cuanto engloba un sinnúmero de situaciones en las que el miembro o personal de la PNP no necesariamente ejerza una legítima defensa, quedando impune la lesión, muerte o cualquier otro acto lesivo contra la vida e integridad de un ciudadano que ocasionaría en momentos en que éste cumpla sus funciones constitucionales, ya que constituiría una eximente por obrar en cumplimiento de un deber.
Ahora bien, ¿se cuestiona la legitimidad en el uso de la fuerza pública ejercida por personal PNP y Fuerzas Armadas? Claramente no, como bien lo respalda el Decreto Legislativo 1186, Ley que regula los niveles de uso adecuado de la fuerza con determinadas reglas en su uso, desde la verbalización a nivel preventivo, hasta el uso de fuerza letal como nivel reactivo (artículo 7 del citado decreto). Así también, las circunstancias en las que se precisará su uso como la detención en flagrancia, cumplir un deber u orden lícita dictada por una autoridad competente o la prevención de la comisión de delitos (artículo 8 del citado decreto).
Lo más importante, que dicha fuerza pública deberá respetar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Sin embargo, dicha proporcionalidad no tiene interpretación distinta a la que su naturaleza invoca, es decir, que para lograr el objetivo buscado, el personal PNP puede emplear una fuerza que corresponda a la resistencia o peligro que ofrezca la actuación del ciudadano, teniendo en cuenta que dicha fuerza deberá ser usada de forma progresiva y diferenciada. Pero ello, no es lo que se cuestiona, sino el innecesario beneficio otorgado al personal de la PNP que es procesado por lesiones o muerte de algún ciudadano, dándole una extrema protección, incluso atropellando principios básicos de nuestro modelo proceso penal, tales como el principio de presunción de inocencia y el principio de competencia judicial, consagrados en los artículos II y V del Título Preliminar del Código Procesal Penal, respectivamente.
El artículo 292-A del Código Procesal Penal incorporado por la ley en comentario, prohíbe la imposición de la medida de detención preliminar y de prisión preventiva, obligando al juzgador a imponer únicamente la medida de comparecencia con restricciones (artículo 288 del Código Procesal Penal) frente a algún acto lesivo o causación de muerte a algún ciudadano, justificando dicho acto por encontrarse en ejercicio de sus funciones, claramente constitucionales.
Si bien dichas facultades funcionales del personal PNP tienen respaldo constitucional, las medidas de coerción que esta ley prohíbe sí deviene en inconstitucional, puesto que antecede al análisis judicial de los presupuestos legales establecidos a fin de imponerse o no una determinada medida más o menos lesiva que la comparecencia con restricciones, dependiendo de la situación en la que se encuentre el personal PNP procesado, por lo tanto, dicho adelantamiento, concluye en el razonamiento tácito que todo personal PNP tendría arraigo laboral, familiar, domiciliario, entre otros, y que, no bastando con ello, no podría presumírsele el peligro procesal, es decir, directamente no lo tendría, y por lo tanto, se prohíbe legalmente al juzgador imponer una medida de coerción más lesiva.
En ese orden de ideas, la norma implícitamente nos otorga el siguiente mensaje «ellos siempre tendrán arraigos y no hay peligro alguno de que se fuguen ni que obstaculicen un proceso al que estén sometidos», «si tú, personal PNP haces uso reglamentario de la fuerza por la función constitucional que posees, en el peor escenario, dictarán en tu contra comparecencia con restricciones». No obstante, ello de ninguna manera lo puede decir la ley, sino la autoridad judicial que al someter a análisis la situación particular en cada caso en concreto, sabrá –con respeto al principio de inmediación, oralidad y publicidad– de la concurrencia o no de determinados presupuestos para imponer una determinada medida de coerción como lo es la prisión preventiva, en la que incluso el juez, en el análisis del primer presupuesto, determinará si existió o no aquel uso reglamentario de la fuerza, y evidentemente, frente a escenarios en los que no se logre determinar dicho uso reglamentario, además de los otros presupuestos requeridos, el juzgador se verá impedido de tomar una decisión distinta a la dirigida por la mencionada ley.
Por otro lado, respecto a la segunda modificatoria realizada sobre la eximente contemplada en el numeral 11 del artículo 20 del Código Penal, como ya hemos logrado advertir, no existen alteraciones significativas, sin embargo, cabe recalcar que el legislador hace especial énfasis en que el personal de las Fuerzas Armadas y personal PNP estarían cumpliendo una función constitucional, y que en esa línea, las causas de lesiones o muerte se llevarían a cabo en «forma reglamentaria». Pero, ¿a qué se refiere el legislador con dicho término?
Pues bien, cuando personal de las Fuerzas Armadas y personal PNP hacen o hacían buen uso de sus armas –antes y después de la presente modificatoria– sujetas a la forma reglamentaria de cada una de sus instituciones, en ese sentido, la presente ley no se aleja de los mencionados supuestos, por ese motivo, la consideramos antitécnica porque mediante esta norma, el órgano judicial tendría una limitación negativa al momento de analizar las causas de atipicidad o de justificación, incluso de invocarse ello por una de las partes procesales, el juez se vería legalmente imposibilitado de realizar dicho análisis en un caso en concreto.
Asimismo, debemos advertir que existiendo o no esta última modificación, el policía o militar que hace uso reglamentario de la fuerza, no solamente no estará detenido preventivamente, sino que no irá preso. Es más, al encontrarnos en procesos penales seguidos contra los mencionados servidores o funcionarios públicos, tranquilamente en investigación preparatoria y etapa intermedia podría deducirse una excepción de improcedencia de acción a fin de absolver al investigado. Por lo tanto, insistimos en la calidad de antitécnica de la ley comentada por ser innecesaria, pues el que hace uso reglamentario de la fuerza con la existencia o no de la presente ley, no tendrá consecuencias significativas como la de ir preso.
Es más, ya el Acuerdo Plenario 05-2019 de fecha 10 de setiembre de 2019, ha establecido parámetros para entender lo que comprende o no la eximente de «obrar en cumplimiento de un deber», mencionando en su fundamento 52 que dicha eximente no comprenden los tratos inhumados o degradantes prohibidos por la Constitución Política del Estado, así como internacionalmente por atentar contra la dignidad de la persona, asimismo, precisa que para poder cumplirse la eximente, «(…) la violencia que se emplee deberá ser la menor posible, utilizando primero un medio menos peligroso, y que ese medio sea usado del modo menos lesivo posible» Es más, este mencionado acuerdo plenario en su fundamento 53 advierte que ninguna modificación ni incorporación que se realice sobre el numeral 11 del artículo 20 del Código Penal exonerará a la República del Perú a reducir u obviar los parámetros del uso de la fuerza que han sido establecidos no sólo en la normativa nacional, sino en instrumentos internacionales, las cuales el Estado peruano tiene obligación de respetar y dar cumplimiento.
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Por lo desarrollado, concluimos que esta Ley 31012, si constituye una norma que alienta la moral institucional castrense, con un reposo expreso en nuestra legislación. Esta ley tiene la intención de fortalecer moralmente a la institución policial y militar en tiempos de covid-19, de aislamiento, de estado de emergencia, en las que estos exponen de forma meritoria sus vidas e integridad para salvaguardar la de nosotros. Más allá de ello, esta ley realmente no otorga ningún aporte novedoso que cambie el destino jurídico penal de los mencionados en calidad de investigados.
Como bien hemos podido observar estos principios como los vulnerados con la incorporación y modificatoria realizada por la presente ley, las cuales son:
- Principio de igualdad ante la ley reconocido por el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, puesto que se está haciendo un trato diferenciado al destinar dicha prohibición del artículo 292-A del Código Procesal Penal únicamente a personal de la Policía Nacional del Perú y Fuerzas Armadas, cuando incluso, sin dejar de personalizarlo en la propia ley, el artículo 20 ya contempla en su numeral 11 la eximente invocada en el análisis de culpabilidad dentro de la teoría del delito, por lo que, además, la prohibición de imposición de medidas de coerción procesal como la detención preliminar y la prisión preventiva, coloca al personal policial y militar en una situación especial injustificada, creando una desigualdad ante la ley -no en la ley– que no puede ser pasada por alto.
- Principio de independencia judicial como garantía constitucional en la función jurisdiccional (artículo 139 numeral 2 de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Penal), porque en la ley en comentario, el legislador está exigiendo una forma de pensar al juzgador, cuando éste es quien bajo su independencia, determinará la existencia o no del uso reglamentario de la fuerza por parte de un determinado investigado que posea la calidad de personal policial o militar.
Recordemos que existen antecedentes en las que el legislador ha querido direccionar u ordenar al juzgador fallar en un sentido determinado, como por ejemplo se advirtió en un determinado momento cuando por la percepción de impunidad se publicó en febrero de 2015 la Ley que prohíbe la suspensión de la pena para delitos cometidos por funcionarios públicos, modificándose el artículo 57 del Código Penal que precisó que la suspensión de la ejecución de la pena es «inaplicable a los funcionarios y servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 (colusión), 387 (peculado) y 388 (peculado de uso)» Por tal razón, no deberá sorprendernos este tipo de medidas legislativas que suele adoptar el legislador, no obstante, no por ello deberá pasarse por alto la vulneración a garantías constitucionales reconocidas, las mismas que deberán ser defendidas a través de un determinado proceso constitucional como la acción de inconstitucionalidad o eventual recurso de agravio constitucional.
Por último, en supuestos excepcionales, el juez sin cometer prevaricato podría desvincularse de la presente ley a través de un control difuso de constitucionalidad o de convencionalidad, sustentando las garantías constitucionales, derechos fundamentales y derechos humanos que se vulnerarían, a fin de resolver una determinada causa con independencia jurisdiccional.
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La eximente de responsabilidad penal en el cumplimiento del deber funcional de la PNP Y FF.AA ya se encontraría establecida en la misma ley penal como en la Constitución, desde allí para empezar la presente ley no vendría hacer nueva, por el contrario resulta ser solo un relleno fáctico que acarrearía hacer creer a la institución policial y FF.AA hacer uso desmedido de la fuerza, cuando lo real y lo concreto no es así, tal como lo jacta la propia ley.
Así, la incorporación del 292-A al Código Procesal Penal es, además, inconstitucional, por las siguientes razones:
A la fecha, ya hemos leído innumerables posiciones de la comunidad jurídica, algunos en rechazo como otros muestran su respaldo, pero lo alarmante de esta novísima ley es que trae consigo falsas expectativas o que pueden utilizarse como analgésicos para un sector de la sociedad cuyo accionar se ha visto rebajado por cierto sector de la población que vulnera una norma de contenido penal y constitucional.
Primero, la culpabilidad como principio más no como categoría es definida según la doctrina como la libre voluntad y consciencia de un sujeto que resulta menoscabar un bien jurídico protegido. Analizando el contenido de la norma, esta realiza tácitamente distinciones tanto ciudadanos civiles como PNP y FF.AA. En términos más sencillos, es una ley con nombre propio, ambos grupos nos encontramos en una sociedad de riegos, lo que conllevaría a que somos autorresponsables de las conductas que realizamos, de tal manera que todo sujeto puede ser susceptible de alguna medida coercitiva. Esta distinción social resulta desigualitaria para la sociedad al otorgar un trato diferenciado al momento de analizar cada caso en concreto por parte del órgano jurisdiccional, de tal manera que conllevaría la vulneración a uno de los principios constitucionales como es en esta ocasión el de la culpabilidad.
Por otra parte y abonando aún más a este supuesto, consideramos que el tenor de la ley resultaría sobreabundante y hasta innecesario. En efecto, la Ley 31012 resulta prolífico, dado que la existencia de los llamados criterios de imputación objetiva en la dogmática penal, al momento de ser analizados en un audiencia cautelar, resultaría idóneo para cada caso en concreto analizar cuestiones de atipicidad o causas de justificación. De allí que todo aquel que participe en una sociedad de riesgo, así llamado por Claus Roxin, pueda resultar con consecuencias penales, ya que si la acción se encontrase con respaldo por una actividad cotidiana, esta puede ser excluida objetivamente de cualquier responsabilidad jurídico penal.
Finalmente proponemos un sencillo ejemplo. Si entramos a analizar otro escenario que no sea el sector de la Policial Nacional del Perú o las Fuerzas Armadas, sino un taxista que recibe un servicio de un sujeto que traslada objetos robados, desde nuestro punto de vista, al constituir el rol cotidiano o conducta neutra del taxista, este podrá ser excluido de toda responsabilidad penal, regresando al escenario que nos ocupa en estas circunstancias, si es que la Policía Nacional y Fuerzas Armadas hacen mal uso del arma reglamentaria, les correspondería prisión preventiva, o de lo contrario, al haber hecho uso adecuado de ella, la prisión preventiva se rechazaría. Dicho de otro modo, con la anterior ley o con la novísima ley, nada ha cambiado. ¡Que no panda el cúnico!
Katheryn La Madrid Hermoza, estudiante de Derecho en la Universidad de San Martín de Porres y asistente legal del Estudio Jurídico Portugal Sánchez & Abogados.
Luis Castro Grados, abogado por la Universidad Cesar Vallejo y socio principal del Estudio Jurídico Portugal Sánchez & Abogados.
