Cuando el derecho penal «populista» se convierte en un arma letal, por Jimmy Sotomayor [Estudio Arbizu & Gamarra]

El autor es miembro del Estudio Arbizu & Gamarra.

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Sumario: 1. Análisis material de la modificatoria, 2. Análisis procesal de la modificatoria, 3. Análisis constitucional de la norma, 4. Conclusiones.


Hoy sábado, 28 de marzo, se publicó en el diario oficial El Peruano una modificación al Código Penal (CP) y otra al Código Procesal Penal (CPP), teniendo ambas como protagonistas al personal policial y militar. 

Para hacer un análisis exhaustivo de estas modificatorias pasemos a citar dichas modificaciones incorporadas mediante la Ley 31012.

Artículo 4. Incorporación del artículo 292º-A, del Título IV, de la Sección III, del Libro Segundo, del Decreto Legislativo N° 957, Nuevo Código Procesal Penal.

Incorpórese el artículo 292º-A, del Título IV, de la Sección III, del Libro Segundo, del Decreto Legislativo N° 957, Nuevo Código Procesal Penal, de acuerdo al texto siguiente:

“Artículo 292º-A.- Comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del Perú

Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva.” (resaltado nuestro)

Artículo 5. Modificación del numeral 11 del artículo 20 del Decreto Legislativo N° 635, Código Penal

Modifícanse el numeral 11 del artículo 20 del Decreto Legislativo No 635, Código Penal, la cual queda redactado de la siguiente manera:

Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:

[…]

11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria. cause lesiones o muerte.”

Con fines didácticos dividiré mi análisis en tres partes. La primera, en función de un análisis material; la segunda, en función a un análisis procesal y, por último, un análisis constitucional de estas modificatorias.

1. Análisis material de la modificatoria

El artículo 5 de esta Ley que regula la modificación al artículo 20 del CP, específicamente del inciso 11, regula el supuesto de una eximente de responsabilidad penal cuando los militares o policías hacen uso de sus armas o de cualquier otro medio de defensa causando lesiones o muerte.

A este inciso se le incorpora dos frases «en cumplimiento de su función constitucional» y «en forma reglamentaria» para entrar en el supuesto de eximente de responsabilidad penal.

Lo que la modificatoria hace, en buena cuenta, es poner énfasis en que la «legítima defensa» empleada por las FF. AA. y la PNP deben regirse por su reglamento. 

Además, añade un supuesto de hecho en el que le estará permitido legalmente a las FF. AA. y a la PNP causar lesiones o incluso la muerte. Y este supuesto es el contexto del cumplimiento de una función constitucional.

Dentro de la teoría del delito, siguiendo una teoría tripartita, nos está diciendo la norma que, en el supuesto que un militar o policía cause lesiones a un civil por infringir el toque de queda y se rehúse a ingresar a su domicilio, esta conducta será típica, pero no antijurídica. Esto, por existir una causa de justificación que es la que justamente regula esta modificatoria del inciso 11, art 20 del CP. Lo que lleva indefectiblemente a que estas conductas no sean punibles.

Las preguntas que surgen en este punto son: cuáles son esos supuestos de «cumplimiento de su función constitucional» y quién debe determinar si efectivamente estamos ante el cumplimiento de la función constitucional y del uso reglamentario de las atribuciones conferidas a las fuerzas armadas. Dejo estas preguntas abiertas para plantear algunas respuestas en el siguiente punto.

Por otro lado, ¿era necesario incluir que las FF. AA. y la PNP deben actuar dentro del marco constitucional para entrar en un supuesto de eximente? Sobre todo, si el inciso 11 antes de su modificatoria ya señalaba «en cumplimiento de su deber». ¿O acaso debemos entender que puede existir un cumplimiento del deber de las FF. AA. o PNP fuera del marco constitucional?

Por último, en este punto cabría cuestionarnos si es necesario el inciso 11 del artículo 20 o acaso este supuesto ya está regulado en el inciso 8 del presente artículo que señala que «el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».

En mi opinión el actuar de la PNP o FF. AA. que busque repeler un ataque o hacer cumplir una norma, bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, entrarían en este supuesto, haciéndose innecesaria la regulación del inciso 11.

2. Análisis procesal de la modificatoria 

En este punto debo mostrarme abiertamente crítico de la modificatoria incorporada a nuestra legislación procesal.

El nuevo artículo 292-A del CPP señala que en caso un policía sea procesado por causar una lesión o incluso la muerte a una persona «en cumplimiento su función constitucional y usando de forma reglamentaria sus armas o medios de defensa», NO se le podrá imponer las medidas coerción personal de detención preliminar ni prisión preventiva.

La primera crítica se desprende de la simple lectura de la norma, pues es claro que no tendría sentido imponer una medida tan gravosa como lo es la prisión preventiva o incluso la detención preliminar a un policía que actuó «en cumplimiento de su función constitucional y usando sus armas de forma reglamentaria». No tiene sentido que la norma sostenga algo tan obvio y hasta tautológico, dado que no solo un policía, sino cualquier ciudadano que desarrolle su actuar dentro del marco constitucional y legal no debería ser sujeto de la aplicación de ninguna restricción y menos de la libertad personal.

Entonces, la norma procesal modificada requiere otra interpretación. Deberíamos entender que en caso un policía sea procesado por causar una lesión o incluso la muerte a un civil, bastará que este alegue que fue en cumplimiento de su función constitucional para que en principio el fiscal se vea imposibilitado de requerir una prisión preventiva. Y de la misma forma, el juez de investigación preparatoria se vea atado de manos para poder dictar una prisión preventiva o detención preliminar.

Esto resulta a todas luces escandaloso porque vulnera la esencia y razón de ser de las medidas de coerción personal. Teniendo en cuenta que se debe partir de la premisa que tanto la prisión preventiva como la detención preliminar son medidas cautelares, que como tales buscan asegurar los fines del proceso. Siendo mas precisos, buscan asegurar que el procesado se mantenga presente a lo largo del proceso y no huya al mismo, de la misma forma esta medida cautelar busca asegurar que el procesado no perturbe la actividad probatoria.

Y debemos hacer énfasis en que son medidas de coerción personal, es decir, requieren un análisis personalísimo de cada caso para determinar si es que en el supuesto se cumplen o no los presupuestos que exige el artículo 268 del CPP y siempre bajo los criterios de las diversas casaciones que se ha esmerado en realizar la Corte Suprema. Por tal razón, no puede darse una norma que, a priori y sin ningún análisis del caso en específico, señale que está prohibido dictar prisión preventiva o detención preliminar para los policías en estos supuestos.

Lo que la norma en buena cuenta estaría haciendo es crear un supuesto de presunción iuris et de iure respecto al peligro procesal en estos supuestos para los efectivos policiales. Presunción que indicaría que no existe peligro procesal, no cabiendo prueba en contrario y, por lo tanto, no corresponde dictar un prisión preventiva ni detención preliminar.  

Y ellos como lo venimos sosteniendo es completamente equivocado y generaría una distorsión en el proceso penal. Ya que se vería amenazado por una posible fuga del efectivo policial y/o la perturbación de la investigación en su contra.

3. Análisis constitucional de la norma

En este punto debemos ser firmes al señalar que la presente norma vulnera claramente el derecho constitucional a la igualdad ante la ley y aplicación de esta, regulado en el artículo 2, inciso 2, de la Carta Magna.

No es tolerable que se le brinde un trato procesal distinto a la Policía Nacional del Perú, eximiendo a sus miembros de la imposición de medidas de coerción personal, sin un previo análisis concreto de sus casos.

Además, vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los afectados y el debido proceso, regulados en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Ello, dado que se pondría en riesgo el proceso al prohibirse la imposición de medidas cautelares necesarias para asegurar este. Con lo que se estaría generando impunidad y falta de tutela de los derechos de los afectados, lo que es a todas luces inaceptable.

4. Conclusiones finales

La modificatoria al Código Penal y al Código Procesal Penal contiene graves problemas materiales, procesales y constitucionales. Nuestra invocación es que se declare la inconstitucional por los motivos expuestos y no se utilice el derecho penal como un elemento populista, dado que se puede convertir en un arma letal para los derechos fundamentales de los ciudadanos en nuestro país.

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