¿Carta blanca para matar? Notas de una inconstitucionalidad e inconvencionalidad anunciada de la Ley 31012

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Ayer el nuevo Parlamento publicó la Ley 31012, elaborada por su antecesora el 11 de setiembre del año pasado. Los cuestionamientos contra ella no se han hecho esperar por tener claros vicios que pasaremos a desgranar.

Esta Ley presenta en cada artículo varios problemas. Iniciaré con la que —creo— es la más grave y que no proviene de algún artículo de la Ley, sino de su disposición complementaria al derogar el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Legislativo 1186, que recoge el principio de proporcionalidad del uso de la fuerza.

Además, no solo deroga este principio. También suspende toda aquella normativa legal o reglamentaria que se oponga a la Ley o limite su aplicación. Esto es igual de grave.

Pero ¿cuál es la gravedad de que se derogue el principio de proporcionalidad y se suspenda todas aquellas normas que se oponga a la norma o limite su aplicación? Para ello, en primer lugar, analizaremos la gravedad de la derogación del principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad es parte de los tres principios del uso de la fuerza: legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad. Estos deben ser aplicados en cada caso en concreto al momento de emplear la fuerza por parte de agentes estatales, como los policías. Para ello, los policías tienen una instrucción en el empleo de la fuerza. Al respecto, la Corte IDH ha señalado que los Estados deben:

[…] formar y capacitar a todos los miembros de sus cuerpos armados y de sus organismos de seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos y sobre los límites a los que debe estar sometido, aún bajo los estados de excepción, el uso de las armas por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. No se pueden invocar pretextos de mantenimiento de seguridad pública para violar el derecho a la vida.[1]

El incumplimiento de estos principios conlleva, irremediablemente, a un empleo desproporcionado de la fuerza, por lo cual, si hubiera fallecido una persona, estaríamos frente a una ejecución arbitraria.

Estos principios no solo están regulados en la legislación al amparo del derecho a la vida que se desprende de la Constitución, sino que están recogidos en instrumentos internacionales como el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979) y los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1990), ambos de Naciones Unidas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha sido ajena a este análisis y ha sostenido que el derecho a la vida tiene dos dimensiones, una de ellas establece el derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida. Sin embargo, la alta imprecisión respecto de lo que podemos comprender como “privación arbitraria de la vida” es complementada por los principios del uso de la fuerza como un estándar o parámetro jurídico que nos permite determinar, en cada caso en concreto, si una persona fue arbitrariamente privada de la vida.

Al respecto la Corte IDH sostendrá, sobre cada principio, lo siguiente:

Legalidad: el uso de la fuerza debe estar dirigido a lograr un objetivo legítimo, debiendo existir un marco regulatorio que contemple la forma de actuación en dicha situación.

Absoluta necesidad: el uso de la fuerza debe limitarse a la inexistencia o falta de disponibilidad de otros medios para tutelar la vida e integridad de la persona o situación que pretende proteger, de conformidad con las circunstancias del caso

Proporcionalidad: los medios y el método empleados deben ser acorde con la resistencia ofrecida y el peligro existente. Así, los agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresivo de la fuerza, determinando el grado de cooperación, resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello, emplear tácticas de negociación, control o uso de fuerza, según corresponda.[2]

De esta manera, cada vez que un agente estatal emplee la fuerza deberá cumplir estos criterios de forma conjunta y no aislada. Pero ¿qué pasaría si ello no fuera así?

¿Qué pasaría si no aplicáramos de legalidad? Entonces, cualquier fin podría justificar el empleo de la fuerza. ¿Qué pasaría si no aplicáramos el principio de absoluta necesidad? Entonces, cuando pudiendo emplear un medio menos lesivo podríamos aplicar el más agresivo. Por ejemplo, un policía ve que una mujer va a agredirlo con una cachetada, el agente, pudiendo emplear su fuerza física para neutralizarla, optaría por dispararle en la cabeza. ¿Qué pasaría si no aplicáramos el principio de proporcionalidad? Entonces, los agentes policiales, frente a un grupo de chicos que no pretenden retirarse de un parque, por estar en horario de inamovilidad obligatoria, podrían disparar inmediatamente sin necesidad de que se tomen medidas progresivas sobre el uso de la fuerza como el diálogo, la fuerza física y los medios no letales como las varas.

Como podemos apreciar, estos principios se complementan entre sí. La ausencia de uno genera la responsabilidad penal del agente estatal (en este caso, el policía).

Con esta Ley, el Congreso permite que los policías, al emplear la fuerza, no hagan un uso escalonado y progresivo de la fuerza, sino que permite que a su discreción puedan emplear la fuerza.

Por otro lado, la disposición complementaria tiene una segunda parte que establece la suspensión de toda aquella normativa legal o reglamentaria que se opongan a la ley o limite su aplicación, que es igualmente grave como la primera parte de esta disposición, según pasaremos a sostener.

Al respecto, la norma tiene una finalidad clara que está definida en su artículo 2, por la cual incorpora, modifica o deroga aquellas disposiciones en favor de la Ley. Es decir, en favor de “garantizar la eficiencia del servicio que presta el personal policial en el cumplimiento de su función constitucional, cuando hacen uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y de esta manera gocen de la protección legal del Estado”.

En ese sentido, las mismas limitaciones que se han aplicado como al principio de proporcionalidad debieran extenderse respecto de los demás principios del uso de la fuerza como los de legalidad y absoluta necesidad. Debido a que no podemos identificar –a menos que el lector lo pueda hacer– la relación entre la derogación del principio de proporcionalidad con la finalidad que se persigue con la norma. Por lo tanto, si el principio de proporcionalidad limita la finalidad de esta, no existiría justificación para no extenderla a los demás principios.

Como podemos apreciar, la propia norma tiene graves incongruencias materiales porque no existe congruencia dentro de ella en un tópico de gran relevancia como es el uso de la fuerza.

Ahora bien, pasemos a otros dos artículos que tienen relación con lo analizado, los artículos 3 y 5 que tienen dos características en particular: son redundantes y contradictorios.

El artículo 3 redunda al manifestar lo que todo el andamiaje legal sostiene: que un policía, si no emplea la fuerza acorde a la normativa nacional e internacional, incurre en responsabilidad penal; y el artículo 5 va en la misma línea, al modificar lo que decían los numerales 3 y 8 y, en especial, el 11 del artículo 20 del Código Penal, ya que antes rezaba lo siguiente:

Está exento de responsabilidad penal: […] 11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte. (sombreado nuestro)

Y ahora:

Está exento de responsabilidad penal: […] 11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte. (sombreado nuestro)

En efecto, su deber es su función constitucional y, por otro lado, el reglamento sobre el uso de la fuerza que permite el uso de armas y otros medios de defensa establece que el policía estará exento de responsabilidad siempre y cuando respeto los parámetros del del uso de la fuerza.

En esa línea, la Ley entra en una nueva contradicción porque dichos artículos reconocen los principios del uso de la fuerza al sostener que el uso de la fuerza debe ser acorde a la Constitución y las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocidas por el Estado peruano. Y vuelve a reconocerlos con la modificatoria del numeral 11 del artículo 20 del Código Penal, pero luego deroga expresamente un principio del uso de la fuerza y permite que análogamente sean suspendidos los demás principios.

Por lo tanto, la disposición complementaria derogatoria de la ley es manifiestamente inconstitucional e inconvencional al eliminar una garantía que forma parte del derecho a la vida.

Sin perjuicio de lo desarrollado antes, pasemos a ser abogados del diablo y supongamos que estas disposiciones que de plano son inconstitucionales e inconvencionales, no lo sean. Entonces, me pregunto: ¿qué pasa con el uso de la fuerza por parte de los militares en tareas de orden interno como en el estado de emergencia actual, en el cual los militares y las reservas están apoyando en las labores de la policía nacional?

Existiría una clara vulneración al principio de igualdad, toda vez que el policía tendría “beneficios” como señala la parte final del artículo 3 y, en cambio, el militar, por realizar las mismas tares, no los tendría. Por lo visto, al Parlamento tampoco le interesa brindar “beneficios” a nuestros militares a pesar de expedir una ley manifiestamente inconstitucional.

Pasemos a observar otro artículo que genera mucha controversia, el artículo 4 de la Ley que posee dos graves defectos, uno de técnica legislativa y el segundo sobre su constitucionalidad.

La técnica legislativa al regular o modificar normas exige varios mandatos como el de concordancia al momento de ubicar la nueva norma dentro del cuerpo legal. Es por ello que no observamos los principios del título preliminar del Código Penal dentro de las penas del delito de homicidio o el tipo del delito de robo dentro de la autoría y participación. Es decir, todo tiene su lugar dentro de todo, a pesar que todo hable de lo mismo.

El nuevo artículo 292-A reza lo siguiente:

Comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del Perú.- Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva.

Desde mi punto de vista, el nuevo artículo debió colocarse en el artículo 288, que aborda sobre las restricciones, como una excepción a las restricciones. Además, no existe concordancia entre el nuevo artículo y el artículo 292 que aborda las notificaciones especiales. Quien lo redactó no pudo identificar relación alguna, por lo que colocó el artículo 292 para que identifiquen alguna relación:

Artículo 292.- Notificaciones especiales.- El mandato de comparecencia y las demás restricciones impuestas serán notificadas al imputado mediante citación que le entregará el secretario por intermedio del auxiliar judicial correspondiente, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio de notificársele por la vía postal, adjuntándose a los autos constancia razonada de tal situación. El auxiliar judicial, además, dejará constancia de haberse informado de la identificación del procesado a quien notificó o de la verificación de su domicilio, si estaba ausente.

Otro punto de análisis es su inconstitucionalidad manifiesta por dos puntos en especial: la vulneración del principio de independencia judicial y la vulneración al principio de igualdad.

Sobre el principio de independencia judicial es manifiesta su vulneración, porque el legislador ingresa dentro de la esfera de decisión del juez al señalarle expresamente que no podrá establecer detenciones preliminares judiciales y prisiones preventivas a los policías, a pesar que sean merecedores de estas restricciones sin justificación alguna.

Sobre el principio de igualdad, es manifiesta su vulneración porque este “beneficio”, como lo detalla el artículo 3 de la misma Ley, es solo para los policías y no para las demás personas. La norma no establece justificación suficiente, en realidad no justificada nada, y señala que los policías desde el día de hoy son los únicos peruanos que no podrán ser objeto de detención preliminar judicial y prisión preventiva.

Finalmente, pasemos al artículo 6, para lo cual cito el análisis realizado por el profesor Renzo Espinoza:

[…] el artículo 6 de la Ley 31012, […], modifica el artículo 15 del Decreto Legislativo 1068, cuando este Decreto Legislativo ya ha sido derogado por el Decreto Legislativo 1326, publicado el 6 de enero de 2017, el cual reestructuró el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y creó la Procuraduría General del Estado.[3]

En conclusión, la norma detenta una manifiesta inconstitucionalidad e inconvencionalidad al derogar una garantía que forma parte del derecho a no ser privados arbitrariamente de la vida que está establecido en nuestra Constitución y en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el mismo sentido, al vulnerar el principio de independencia judicial y el principio de igualdad. Por lo tanto, esta Ley amerita una inmediata modificatoria o derogación (esto último sería lo más adecuado).


[1] Corte IDH. Caso del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C N.° 95, párr. 127.

[2] Corte IDH. Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C No. 371, párr. 162.

[3] Publicación realizada por el profesor Renzo Espinoza en su cuenta personal de Facebook.

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