Sobre la legitimidad del poder constituyente en el Perú: la vía del referéndum

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Sumario: 1. Introducción, 2. Contexto histórico latinoamericano, 3. Regulación de la reforma constitucional en el Perú, 4. Sobre el carácter originario del poder constituyente, 5. Consideraciones finales.


1. Introducción

En los últimos días, se ha venido discutiendo la factibilidad de que un futuro gobierno convoque a un referéndum para que la ciudadanía opte o no por el llamado a una asamblea constituyente. En el ámbito jurídico, la justificación del poder constituyente se ha propuesto desde perspectivas estrictamente legalistas, apartándose del predominante neoconstitucionalismo. A saber, el modelo de Estado Constitucional de Derecho que impera en las democracias modernas exige una deliberación racional que se sustente en la argumentación jurídica, entendida como método para articular razonamientos a nivel teórico y práctico.

Sobre el particular, aunque tengamos reservas sobre la instalación del proyecto moderno eurocéntrico en nuestro ordenamiento, somos de la idea del jurista Josep Aguiló, quien referencia al poder constituyente como un poder originario, postulando su naturaleza regulativa[1], a propósito del proceso de constitucionalización del derecho. Respecto de este precepto, es universal que el paradigma de los derechos fundamentales ha posibilitado el auge de la argumentación jurídica, predominando como arquetipo en las democracias consolidadas, partiendo del respeto a los tratados internacionales.

Sin embargo, y en consecuencia de lo planteado inicialmente, discrepamos de la tesis difundida sobre los mecanismos alternativos de distribución del poder en las constituciones modernas, lo que también es denominado poder constituyente derivado. Desde nuestro punto de vista, esto no puede reemplazar al poder constituyente originario, que emana del poder soberano de los pueblos y su derecho a la autodeterminación. Este será el punto de partida desde el que cimentaremos nuestra propia tesis sobre la fundamentación axiológica del poder constituyente y las alternativas para su justificación a nivel jurídico.

2. Contexto histórico latinoamericano

Los procesos constituyentes más recientes en la región son los de Bolivia (2006-2007), Ecuador (2007-2008) y Chile (2021), que utilizaron distintos mecanismos para la reforma total de su constitución. En Bolivia, el gobierno electo en el 2005 propició esta reivindicación que había sido postergada por décadas, estructurando una nueva carta fundamental a partir del reconocimiento de los movimientos sociales e indígenas[2]. Con tal fin, se sucedieron diversos referendos que posibilitaron la convocatoria a una asamblea popular constituyente que fecundó el Estado Plurinacional de Bolivia. Esta forma de democracia directa es plausible solo con la consolidación de un movimiento que pasa a ser hegemónico.

Por su parte, en Ecuador, la convocatoria fue un tanto más problemática debido a una fuerte oposición del Congreso. Sin embargo, el presidente en funciones logró que se priorice su proyecto de referéndum después de una insistente presión ciudadana, que se tradujo en una aprobación de 81,72% a la propuesta de instaurar una asamblea constituyente. Finalmente, la carta fundamental aprobada por la asamblea fue refrendada en otro referéndum por los ecuatorianos. Cabe resaltar que la convocatoria tuvo una contundente participación de la ciudadanía[3], dado que se abrieron diversos tipos de mecanismos para la contribución de los movimientos sociales, erigiéndose como otro gran ejemplo de democracia directa.

En Chile la situación fue más compleja aún, debido a que el Poder Ejecutivo fue obtenido por una fuerza política contraria al cambio de constitución. Sin embargo, durante el 2019, una explosión social sin precedentes ejerció una abrumadora presión entre los legisladores chilenos de todas las organizaciones políticas representadas en el parlamento. Esto obligó a cambiar de parecer al oficialismo, que finalmente respaldó la reforma constitucional que aprobó la inclusión del referéndum en la vieja Constitución instaurada en la dictadura de Augusto Pinochet. Finalmente, la propuesta de una convención constitucional fue aprobada por una amplia mayoría en el referéndum del 2020. Pese a esto, los cambios deben aprobarse con un mínimo de dos tercios de la asamblea, lo que ha sido severamente cuestionado[4].

En los referidos procesos, la autoridad originaria de los sistemas jurídicos ha sido impugnada, a través de la interpelación ciudadana que ejerció su derecho a la protesta. Desde la argumentación jurídica, el poder constituyente es también un tópico que se viene desarrollando tanto en la teoría como en la praxis. Sin embargo, somos de la opinión de Nogueira, quien refiere que dicho poder no es ilimitado y debe ceñirse a salvaguardar ciertos preceptos imperativos de los derechos humanos y el derecho internacional[5]. Comprendiendo esto como punto de partida, también es válido objetar los procesos constituyentes, como en el caso peruano (1993), que se fundaron en regímenes autoritarios que no respetaron los procedimientos legalmente establecidos ni aportaron un sustento relevante jurídicamente para su conformación.

3. Regulación de la reforma constitucional en el Perú

En el Perú, durante la dictadura cívico-militar de Alberto Fujimori, la Constitución de 1979 fue reemplazada bajo cuestionables mecanismos. Como señala Ochoa Cardich[6], el golpe de Estado (consuetudinariamente denominado autogolpe) de 1992 dio nacimiento al Poder Ejecutivo de facto, instaurando el «Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional». Así también ha referido el politólogo Yusuke Murakami en su extenso estudio sobre el fujimorato[7], que esta acción inconstitucional significó la ruptura del orden democrático solo once años y nueve meses después de la transferencia del poder a la civilidad en 1980.

La comunidad internacional condenó estas actuaciones, incluyendo el gobierno estadounidense, pero este último no desconoció el poder de Fujimori y gradualmente fueron negociando para restaurar la ayuda económica[8], cuando el expresidente convocó, nuevamente sin sustento jurídico, a un Congreso Constituyente (1993). Dicha entidad planteó un proyecto de reforma total de la Constitución, que Fujimori sometió a un referéndum que ganó por escaso margen, en medio de la intervención de los poderes del Estado, con el pretexto de una reforma en el Poder Judicial y el Ministerio Público. Con el control del Jurado Nacional de Elecciones, estos procedimientos solo intentaron dar una apariencia de Estado Democrático y de Derecho[9] a una naciente dictadura.

En esa línea, la Constitución de 1993 fue establecida inconstitucionalmente, sin embargo, es la que actualmente rige en la precaria democracia peruana. El cambio de constitución es, por tanto, una reivindicación diáfanamente válida con el fin de estipular un nuevo pacto social que surja de un poder constituyente legítimo, democrático y plurinacional. Este pacto tiene que se resultado democrático de una voluntad jurídico-política del cuerpo de una sociedad, orientada a desarrollar una nueva (y verdadera) institucionalidad[10]. En consecuencia, existen hasta tres posibilidades plausibles que se pueden plantear para una apertura al poder constituyente en la sociedad peruana mediante referéndum, siguiendo los parámetros legales y políticos.

a) La alternativa de consulta popular mediante recolección de firmas

Este camino posee un procedimiento sencillo, pero exige una descomunal capacidad de iniciativa ciudadana y movilización popular. De ese modo, el artículo 32 de la Constitución de 1993, regula los tópicos que pueden ser sometidos a consulta popular por referéndum, entre ellos la reforma total de su contenido. Para tal fin, la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, estableció en su artículo 38 que dicho mecanismo «puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional»[11], un aproximado de dos millones y medio de ciudadanos pertenecientes a la población electoral, en concordancia con la R.J. N° 085-2002-J-ONPE. Una alternativa completamente válida que exige una labor de difusión permanente de los derechos ciudadanos.

b) La reforma constitucional de las atribuciones presidenciales

Si se parte de una visión más bien intermedia entre la discrecionalidad de la concepción de poder constituyente y el estricto formalismo legal, se puede plantear la reforma constitucional para adicionar una atribución al presidente de la República, a las que ya están contempladas en el artículo 118 de la Constitución. Para concretar esta posibilidad, se requiere invocar al artículo 206 de la carta fundamental, que delimita los requisitos para que se admita dicha modificación: la aprobación del Congreso por mayoría absoluta y posterior ratificación mediante referéndum, o directamente la aprobación de dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas.

En ese sentido, existen dos posibles alternativas subyacentes a esta propuesta. La primera, parte de la adición de la atribución presidencial de convocatoria a referéndum para la reforma parcial o total de la Constitución. Para ello, se debe incluir un numeral al artículo 118 de la Constitución vigente que especifique dicha facultad. Es decir, después de la aprobación de la mayoría simple del parlamento, se tendría que decidir en referéndum si el presidente puede convocar a otro, lo que puede resultar enrevesado pero que resulta absolutamente constitucional. La segunda es adicionar un numeral al artículo 118 con el fin de habilitar al presidente a que convoque a una asamblea constituyente plurinacional por única vez, lo que sería refrendado mediante consulta popular.

Esta última alternativa referida abrevia el camino hacia una asamblea constituyente, pero abre un espacio de discusión para analizar las distintas repercusiones a nivel jurídico y su correspondencia con el debido proceso en el marco del irrestricto respeto a los derechos elementales de la humanidad. Personalmente creemos que es tan factible como las primeras opciones planteadas, dado que el poder constituyente surge del poder soberano[12] y se constituiría como una herramienta para ejercer el derecho a la autodeterminación; esto sin perjuicio de que se limite la atribución con mucha más precisión. En ambos casos, estamos descartando el escenario poco realista de la aprobación de la reforma constitucional mediante la figura de los dos tercios, pues tenemos un parlamento considerablemente fragmentado.

c) La invocación del poder constituyente originario

¿Puede un gobierno invocar al poder constituyente para justificar un llamado a referéndum? Un postulado como tal resulta polémico desde un paradigma formalista, pero ensayaremos un sustento por la vía constitucional. El artículo 3 de la Constitución de 1993 plantea el numerus apertus respecto de los derechos fundamentales reconocidos por el Estado peruano. Es así como se podría plantear que, partiendo de la tesis de que el pueblo es el titular del poder constituyente originario (y, por tanto, tautológicamente puede ejercer dicho derecho), se podría validar una consulta popular de dichas características con la anuencia del máximo órgano de interpretación y control de la constitucionalidad.

Tal como refiere Soto Barrientos[13], también se esgrime el argumento de la existencia una praxis constituyente que permite apelar a mecanismos no estipulados en la carta fundamental. Es decir, se trataría de un asunto consuetudinario, pues la recurrencia en los regímenes latinoamericanos a este precepto ha sido recurrente en las últimas décadas. Sin embargo, y tal como propone Ackerman (citado por Soto Barrientos, 2014), esta validación tiene que ser sometido a un análisis doctrinario. Es decir, las condiciones de dicha actuación extraordinaria tienen que ser fundamentadas iusfilosóficamente o, en las democracias modernas, con el método jurídico que considere la teoría de los derechos fundamentales.

Dice Ackerman que, en principio, se debe convencer a un número mayoritario y extraordinario de ciudadanos. Esto está vinculado directamente con el concepto de hegemonía que justificamos renglones atrás. En segundo lugar, el reconocido catedrático señala que se debe ofrecer a la oposición igualdad de condiciones para que organicen su propia fuerza. Por último, que las propuestas debatan con una amplia participación social. Dichas condiciones no se cumplieron en 1993, pues el Congreso Constituyente Democrático se impuso autoritariamente como parte de una estrategia para secuestrar la soberanía popular.

4. Sobre el carácter originario del poder constituyente

Desde que Emmanuel Sieyés, en el marco de la Ilustración, formuló una explicación del poder constituyente en 1789 (citado por Nogueira, 2009), se ha concebido esta institución en base a la existencia de un poder superior que precede a cualquier otro y como potestad suprema que emerge del poder soberano. Esta definición, que ha sido desarrollada por autores de la talla de Schmitt y Heller, es exacta a propósito de las características del poder constituyente, a la que añadiríamos la necesidad de que se circunscriba en los tratados de derechos humanos y la constitucionalización del derecho.

Compartimos la idea general de Nogueira, que abarca tanto una explicación política como jurídica, cuando refiere que el poder constituyente «es un poder que reside en el cuerpo político de la sociedad, siendo un derecho fundamental y humano básico la del pueblo de dotarse de una nueva constitución, cuando considere que la existente no responde a las necesidades y aspiraciones de la sociedad política»[14]. Consecuentemente, discrepamos de quienes plantean que reformas sucesivas podrían solucionar los numerosos puntos controvertidos de la carta fundamental, pues el poder constituyente es la expresión de un momento histórico determinado que responde a un renovado pacto social, siempre que cumpla con la característica de evolución dialéctica hacia el reconocimiento de los derechos universales, irrenunciables e indivisibles.

En el Perú, si bien impera en la cultura jurídica los vestigios de un excesivo formalismo, propio de una formación considerablemente conservadora a nivel académico, esto no quiere decir que no existan pronunciamientos a favor de la evolución normativa. Así, el Tribunal Constitucional, en el afamado caso Acción de inconstitucionalidad contra el denominado “documento promulgado” el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política de Perú del 1993[15], pese a que concluyó que no se podía declarar la inconstitucionalidad de la propia Constitución –por cuanto su fuente de autoridad es precisamente esta última–[16]; exhortó al Poder Legislativo a que sigan una de las siguientes alternativas, con el fin de respetar un proceso de reinstitucionalización democrática: 1) que el Congreso de la República restablezca la vigencia de la Constitución de 1979, 2) que se utilicen los mecanismos dispuestos por la actual Constitución para realizar una reforma total de su contenido, o 3)  «aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si se aprueba una nueva Constitución».

Pese a que han pasado casi 18 años de dicho pronunciamiento, los continuos parlamentos omitieron la postergada restitución del poder constituyente originario, debido fundamentalmente a la precariedad institucional que pervive desde 1993. Con anterioridad, en la sentencia del caso Ley sobre Procedimiento de la Reforma Constitucional[17], el TC creó jurisprudencia sobre la concepción del poder constituyente, estableciendo que es una facultad por la que el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional; que la Constitución debe entenderse como el instrumento jurídico receptor de los valores fundamentales de la sociedad; y, sobre todo, que el referéndum es la única forma como puede expresarse directamente el poder constituyente.

5. Consideraciones finales

  • El poder constituyente, como expresión de la soberanía en un momento histórico determinado, con características definidas, es viable de ser restituido en el marco del respeto irrestricto del sistema jurídico y el reconocimiento de su naturaleza predecesora a todos los poderes. En consecuencia, postulamos que la segunda alternativa analizada es la vía más idónea para que la ciudadanía exprese su voluntad soberana de convocar a un nuevo pacto social con el fin de ejercer su derecho a la autodeterminación. Sin embargo, la tercera alternativa puede invocarse a partir de la concurrencia de delimitados principios.
  • Que, eventualmente, el proceso constituyente debería apuntar a establecer una carta fundamental que cuente con legitimidad y que sea respetuosa del paradigma de los derechos humanos, con un amplio espacio para el debate de carácter jurídico, como expresión de la discusión racional deliberativa. Un modelo de democracia directa debe ser capaz de unificar los sentidos comunes desde una perspectiva dinámica, respetando la multiculturalidad y los aportes teóricos que se fundan en la realidad nacional.
  • Solamente se puede superar la actual precariedad institucional desde la participación democrática en la restauración del poder constituyente originario. Las diversas demandas ciudadanas tienen que ser atendidas en el proceso constituyente, entendiendo que una nueva Constitución debe ser una creación genuina de la voluntad nacional-popular peruana, reafirmando nuestras propias cosmovisiones, para avanzar hacia la construcción de un Estado democrático, soberano y plurinacional.


[1] Aguiló Regla, Josep. Sobre Derecho y argumentación. Primera edición. Palma: Lleonard Muntaner, 2008, p. 65.

[2] Soto Barrientos, Francisco. «Asamblea Constituyente: la experiencia latinoamericana y el actual debate en Chile». En Estudios Constitucionales, núm. 1, vol. 12 (2014), pp. 397-428.

[3] Ídem.

[4] Víctor Osorio. «Seis preguntas fundamentales sobre el quórum de dos tercios en la Convención Constitucional». En Crónica digital [En línea]: https://www.cronicadigital.cl/2020/11/19/seis-preguntas-claves-sobre-el-quorum-de-dos-tercios-en-la-convencion-constitucional/ [Consulta: 25 de abril del 2021].

[5] Nogueira, Humberto. «Poder constituyente, reforma de la Constitución y control jurisdiccional de constitucionalidad». En Cuestiones Constitucionales, vol. 36 (2017), pp. 327-349.

[6] Ochoa Cardich, César. «Propuesta de reforma constitucional del régimen político peruano para la reinstitucionalización democrática», vol. 53 (2000), pp. 313-344.

[7] Murakami, Yusuke. Perú en la era del Chino: la política no institucionalizada y el pueblo en busca de un salvador. Segunda edición. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2012, p. 295.

[8] Ibid., p. 313.

[9] Remotti Carbonell, José Carlos. «Perú: la necesidad de una reforma constitucional. Un punto de partida». En Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, núm. 15, vol. 8 (2006), pp. 157-175.

[10] Nogueira, Humberto. Op. cit. (2017).

[11] Ley 26300.

[12] Nogueira, Humberto. «Consideraciones sobre el poder constituyente y reforma de la constitución en la teoría y práctica constitucional». En Ius et Praxis, núm. 1, vol. 15 (2009), pp, 229-262.

[13] Soto Barrientos, Francisco. Op. cit.

[14] Nogueira, Humberto. Op. Cit. (2009).

[15] STC 014-2003-AI/TC [Sentencia del Tribunal Constitucional].

[16] Remotti Carbonell, José. Op. cit.

[17] STC 014-2002-AIT/TC [Sentencia del Tribunal Constitucional].

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