Sumario: 1. Introducción, 2. La flagrancia por sindicación antes del DS 005-2022-JUS [Decreto Supremo], 3.Flagrancia desde la jurisprudencia, 4. El problema policial, 5. ¿A qué policías se aplica dicho protocolo?, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Recientemente, el 21 de agosto del año en curso, se ha puesto en vigencia el DS 005-2022-JUS [Decreto Supremo], con el cual se aprueba el Protocolo de Actuación Interinstitucional de la Unidad de Flagrancia, con la finalidad de regular la actuación de los operadores del sistema de justicia penal, que conocerán los casos de delitos flagrantes tramitados como procesos especiales inmediatos.
En este caso, la Comandancia General de la PNP ya ha empezado a fomentar, divulgar y disponer el estricto cumplimiento de la norma y protocolo, a todas sus unidades y subunidades a nivel nacional, bajo apercibimiento de sanción en caso de incumplimiento, quedando ineludiblemente obligados a acatar todos sus extremos normativos, lo cual generaría un serio problema.
Problema que se daría, ya que a partir de ahora, para efectuar una detención, los efectivos policiales deberán observar los requisitos indispensables de la flagrancia delictiva (inmediatez y temporalidad) tal y como lo ha venido señalando la corte y la doctrina desde hace muchos años, cuestión que venía trayendo consigo un severo problema al no existir norma positiva que obligue a las autoridades policiales a tomar en cuenta tales requisitos, sobre todo en los contextos de flagrancia por sindicación directa, dado que esto se encontraba debidamente autorizado por el numeral 3 del art. 259 del Código Procesal Penal (CPP).
Detener por sindicación directa sin prueba alguna, para la PNP era como el pan de cada día, con mayor auge en el combate de la violencia contra la mujer, por tal motivo, entendamos a partir de ahora que no será fácil profesar tamaña atribución, véase que ni siquiera para los jueces resulta tarea fácil, abstraer en cuestión de minutos si procede o no una detención judicial, pues como es lógico, ello tomará su debido tiempo, a diferencia de un policía, quien deberá resolver ello en breves minutos bajo la presión quizá de una caliente intervención, al margen de un entorno legal incomprensible, máxime, a partir de la dación este decreto supremo; veamos entonces.
2. La flagrancia por sindicación antes del DS 005-2022-JUS [Decreto Supremo]
El art. 259 del Código Procesal Penal (CPP) DL 957 [Decreto Legislativo], establece lo siguiente:
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
-
-
- (…).
- (…).
- El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.1
- (…).
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Como es de verse, el primer problema partiría del texto descrito en el numeral tres, donde una detención producida por la sola sindicación de la víctima o testigo que haya presenciado directamente los hechos, o que haya sido identificada por medio audiovisual, dentro de un largo periodo de 24 horas, empezó a generar graves secuelas, tanto de excesos u omisiones por parte del personal policial, que muy confundido acogió muchas veces la mera sindicación para realizar una detención, autorizado claro está, por la norma positiva penal adjetiva, y muchas veces declino en la ejecución de la misma, tomando en cuenta lo establecido por la jurisprudencia.
Adviértase allí, que la policía está obligada a «respetar y cumplir los mandatos establecidos en la Constitución, las leyes, los reglamentos y las órdenes que en el marco legal vigente imparten sus superiores»2, mas no tiene que interpretar las normas en forma independiente, a diferencia de los fiscales, que actúan en el proceso penal con independencia de criterio, de similar forma nuestros magistrados del Poder Judicial.
Pero no todo queda allí, al margen de lo señalado en el parágrafo anterior, se tiene que ni la misma doctrina ha podido conceptualizar este tipo de flagrancia, ubicándola dentro de una tipología doctrinal, ya que unas veces es denominada cuasi flagrancia, mientras que, en otras la han denominado, flagrancia presunta o ficta.
En ese sentido, tenemos al Dr. Víctor Cubas Villanueva, que conceptualiza la cuasi flagrancia de la siguiente manera:
Se trata de una situación fáctica en donde el investigado ha dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio audiovisual u otro análogo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y diferenciarlo de otras personas. En todos los casos se trata de supuestos que se presentan en momentos posteriores a la comisión del delito (dentro de las 24 horas), pero respecto de los cuales ha transcurrido un breve plazo desde que se ha realizado el hecho punible.3
Contrariamente, el Dr. Elky Alexander Villegas Paiva, nos dice que la flagrancia presunta o ficta, se da cuando:
El investigado ha dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio audiovisual u otro análogo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y diferenciarlo de otras personas, habilitándose la posibilidad de su detención hasta las 24 horas posteriores a la comisión del hecho delictivo.4
Conceptualizaciones análogas, que corresponden a un solo precepto normativo, que en resumidas cuentas pareciera no generar mayor incidencia, lo cual, en mi opinión personal, al ser la detención policial una institución jurídica de gran envergadura, por la condición limitante del bien jurídico mas preciado del ser humano, debería encontrarse definido de manera concreta no solo en la doctrina, si no también en la norma penal sustantiva, recordemos que lo adjetivo, no vive sin lo sustantivo.
3. Flagrancia desde la jurisprudencia
Al respecto de la flagrancia, muchos magistrados se han venido pronunciando incasablemente a través de sendas casaciones, y con mayor auge en el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116, específicamente en el fundamento 8 literal A, para establecer esto muy importante:
La flagrancia se distingue por sus notas sustantivas que son: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva; y también por sus notas adjetivas que integran el delito flagrante, las cuales son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) –nunca meramente presuntiva o indiciaria– de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas.5
En ese vértice, es indudable que la detención policial siempre deberá contar con cuatro características esenciales como la inmediatez temporal, inmediatez personal, la percepción directa-efectiva, y la necesidad urgente de la intervención. Dicho de otra manera, el operador de justicia (Policía) tendría que percibir con los sentidos el momento preciso del hecho punible a efectos de sostener una detención, y no a través de una sindicación; razonamiento que por cierto, es consecuente con la Corte Suprema de Justicia, en su expediente STSE 980/2014, que afirma que «la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria».6
4. El problema policial
En las disposiciones generales de este protocolo, nótese por primera vez, que el legislador considera una tipología doctrinal de flagrancia, denominada cuasi flagrancia o flagrancia material, la cual se refiere obviamente al inciso 3 del art. 259 del Código Procesal Penal, mismo que obra de la siguiente manera:
Aquí el/la agente ha sido descubierto/a por un tercero, solo que ha huido. Su aprehensión se produce inmediatamente luego de su huida. Este tipo de flagrancia tiene dos elementos que la caracterizan; esto es, la inmediatez personal y temporal (el autor es percibido, perseguido y detenido luego de realizar el hecho delictivo).7
Como para no creerlo, el legislador acaba de poner límite a cualquier tipo de detención generada por sindicaciones directas de las víctimas o testigos, algo que, si bien podría garantizar la tutela sobre aquellas detenciones arbitrarias o abusivas, también podrían generar impunidad, ya que a partir de ahora cualquier policía que haya recibido la orden estricta de cumplir lo establecido en dicho protocolo, no podrá detener si no ha percibido con sus sentidos el ilícito penal.
Si por algún motivo, el efectivo policial pese a tener conocimiento de dicho protocolo, persiste en entender la flagrancia por sindicación, como aquella por la cual se ejerce una detención a mérito de la sindicación de una víctima o testigo, podrá ser pasible de alguna garantía constitucional como lo es el habeas corpus, tal y como sucedió todavía antes de la aprobación de la norma, en el [Exp. 00078-2020], donde un Comisario PNP de Santo Tomas en Cusco, David Jorge Mercado Guinetti, detuvo a una persona por sindicación directa de un denunciante, después de quince horas de haberse producido el supuesto hecho delictivo, llevándose la peor parte dicho policía, en vista que los miembros del Colegiado de la Sala Penal de Apelaciones de Canchis, en mérito de un habeas corpus interpuesto por el detenido, ordenaron a este comisario, abstenerse de cometer actos similares.
Hasta ese entonces, ¿era arbitrario efectuar dicha detención? La respuesta es que no era arbitraria, puesto que la conducta desplegada por el efectivo policial estaba expresamente estipulada en la norma procesal, sin embargo, de ocurrir alguna vulneración de derechos ante los ojos de la corte y del tribunal constitucional, ello no corresponde por ningún motivo resolver al personal policial in situ, si no a los magistrados, una vez conocida la causa.
Con esto decimos que, cuando un efectivo policial efectuaba este tipo de detenciones podría encontrarse exento de responsabilidad dentro de su causal de haber obrado por disposición de la ley, habida cuenta de que estaba cumpliendo lo expuesto en el numeral 3 del art. 259 Código Procesal Penal (CPP), sin embargo, a partir de la dación del DS 005-2022-JUS [Decreto Supremo], la cosa ha dado un giro rotundo, al aprobarse el Protocolo de Actuación Interinstitucional de la Unidad de Flagrancia, ya que los policías debidamente notificados de su cumplimiento, deberán tomar en cuenta las características que debe tener toda detención policial flagrante, es decir, su inmediatez personal e inmediatez temporal.
5. ¿A qué policías se aplica dicho protocolo?
Hay que aclarar que esta norma si bien, ha sido creada para el funcionamiento de la unidad de flagrancia, la misma que está conformada por jueces, fiscales, efectivos policiales y defensa pública, encargados del conocimiento de los casos de delitos flagrantes tramitados como procesos especiales inmediatos, aparentemente excluiría en el caso de la PNP, a todos los demás policías que no pertenezcan a esta unidad, lo cual sería una afirmación equivocada, dado que el ejecutivo, mediante dicho decreto y protocolo, ha normado como primer paso, la flagrancia y la decisión de procedencia a cargo de la Policía Nacional del Perú, es decir, no de un puñado de policías, sino de todos sus oficiales y suboficiales de armas que la conforman, motivo por el cual el comando policial ha remitido la orden a todas las unidades y sub unidades a nivel nacional.
Entiéndase que la flagrancia es una sola a nivel nacional, y no hace discriminación alguna, siendo la Policía Nacional del Perú el órgano interventor e iniciador del procedimiento, sin importar la unidad policial a la que pertenezcan, de allí a que deriven la intervención a la unidad de flagrancia en sede judicial, depende de la etapa de decisión, por algo ha sido normado ello, entonces los fiscales son los llamados a ejercer el primer control de legalidad, a través del segundo paso denominado evaluación del proceso.
6. Conclusiones
Como ya hemos dicho desde el principio, urge darle importancia a esta institución jurídica de la detención policial, debido a su gran envergadura y al peligro en el que se expone a los miembros de la PNP al ser notificados de la norma esbozada, sin la debida preparación o instrucción.
Por otra parte, se tiene que la existencia de dicho protocolo ha establecido por primera vez de forma positiva normativa, el respeto y la observancia a los requisitos de la flagrancia, llámese inmediatez personal e inmediatez temporal, los cuales no podrán faltar en un delito cuasi flagrante o flagrante material, en suma, lo flagrante se tendrá que ver y no demostrar.
En tanto, antes de la vigencia de la norma que aprueba el Protocolo de Actuación Interinstitucional de la Unidad de Flagrancia, ya hubo miembros de la PNP que fueron pasibles de habeas corpus por haber ejercido una detención por sindicación, tal y como sucedió con el comisario PNP de Santo Tomas en Cusco, David Jorge Mercado Guinetti, en el [Exp. 00078-2020].
Finalmente, queda claro que esta norma si bien su espíritu normativo nace a partir de la creación de las unidades de flagrancia, esta ha trascendido a todas las unidades policiales a nivel nacional para su estricto cumplimiento, por lo que, a partir de ello, no podrán realizar detenciones policiales por sindicación sin antes observar los requisitos que estable el protocolo al referirse a la cuasi flagrancia.
Referencias bibliográficas
[1] Artículo 259, numeral 3 del Código Procesal Penal.
[2] Artículo 4, numeral 1 del DL 1267 [Decreto Legislativo]
[3] Cubas, Víctor. Las Medidas de Coerción en el Proceso Penal. Lima: Gaceta Jurídica S. A., 2018, p. 40.
[4] Villegas, Elky. «La detención». En Muro, Manuel (cord.). La detención. Lima, Miraflores, 2020.
[5] Acuerdo Plenario Extraordinario 2 -2016/CIJ-116 de fecha 26 de marzo del 2012.
[6] STSE 980/2014 de fecha 22 de junio de 2014.
[7] Protocolo de Actuación Interinstitucional de la Unidad de Flagrancia.
