Fundamento destacado. Quinto. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que, sobre la necesidad de un perito para la diligencia fiscal cuestionada, carece de sustento, por la siguiente razón: la actuación procesal fiscal se limitó a la entrega voluntaria del equipo celular por parte de M.E.S.U. y a la obtención de “pantallazos o screenshots” de su contenido, es decir, se trata de actos fiscales de naturaleza descriptiva y de constatación, lo cual no requiere conocimientos especializados científicos, técnicos o artísticos. La simple realización de actas de visualización del contenido accesible directamente del dispositivo celular con anuencia de su titular, solo constituye un acto documentado7. Pues, en realidad, la tarea asignada a la Fiscalía es de examinar los documentos y los soportes electrónicos de almacenamiento, cuyo registro implica tomar conocimiento del contenido de los documentos o soportes de almacenamiento para examinar si son admisibles y utilizables en un futuro como prueba de cargo; solo la información pertinente para el procedimiento y utilizable debe permanecer disponible para un análisis permanente y exhaustivo8. El objetivo concreto de la revisión de datos es evitar la recopilación excesiva y prolongada de estos, reduciendo así la gravedad de la vulneración de algún derecho constitucional protegido.
Sumilla. Test de subsidiariedad y tutela de derechos infundada. Esto implica que la tutela de derechos solo procede cuando no existen mecanismos procesales ordinarios que permitan restablecer la situación jurídica afectada, o cuando el pronunciamiento corresponde ser emitido en una etapa procesal distinta. En consecuencia, si el agravio alegado puede ser adecuadamente encauzado y resuelto mediante otro trámite o estadio procesal previsto por el ordenamiento, la tutela deviene improcedente por falta de necesidad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACIÓN N.° 38-2025, CORTE SUPREMA
AUTO DE APELACIÓN
Lima, dieciocho de noviembre de dos mil veinticinco
AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de N.E.T.M. (foja 45) contra el auto del dieciséis de diciembre de dos mil veinticuatro (foja 28), emitido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos, promovida en la investigación que se le sigue al recurrente por el presunto delito contra la Administración pública, en la modalidad de concusión y otros, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera instancia
Primero. El investigado N.E.T.M., mediante escrito del dieciséis de julio de dos mil veinticuatro (foja 3), formuló tutela de derechos, e indicó que el Ministerio Público afectó sus derechos al debido proceso y de defensa, y solicitó que se declare la nulidad de la Disposición Fiscal n.°16 de diecisiete de junio de dos mil veinticuatro, en consecuencia, la nulidad de la diligencia y el acta de entrega voluntaria y recepción del equipo celular, visualización, lectura y obtención de captura de imágenes de los archivos digitales de equipo celular de veinticinco de marzo de dos mil veinticuatro y de la diligencia y acta de continuación de la diligencia de entrega voluntaria y recepción de equipo celular, visualización, lectura y obtención de capturas de imágenes de los archivos digitales del equipo celular de veintitrés de abril de dos mil veinticuatro.
Segundo. Frente a ello, el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria emitió la Resolución n.° 2, del dieciséis de diciembre de dos mil veinticuatro (foja 28), que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos.
∞ Los argumentos del juez fueron los siguientes:
— El cuestionamiento central de la tutela de derechos planteada gira en torno a determinar si para la realización de la diligencia y acta de entrega voluntaria y recepción del equipo celular, visualización, lectura y obtención de captura de imágenes de los archivos digitales de equipo celular de 25/03/2024 y de la diligencia y acta de continuación de dicha diligencia de 23/04/2024, se requería, o no, la intervención de un perito en análisis digital forense, y que al no encontrarse presente, se ha incurrido en vicio de nulidad por afectarse los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.
— Debe distinguirse entre la extracción digital y la captura de pantallas de un equipo celular; en el primer caso, a la fiscalía le corresponde designar, a un perito que participe de la diligencia. En cambio, en las diligencias realizadas los días 25/03/2024 y 23/04/2024 tras la entrega voluntaria de un equipo celular, así como su visualización, lectura y obtención de captura de imágenes de los archivos digitales del equipo celular, (“pantallazos”) de un equipo celular, no se advierte que para realizar tales acciones se requiera de algún conocimiento especializado que ponga de manifiesto la necesidad de contar con un perito experto en análisis digital forense.
— Durante las diligencias realizadas los días 25/03/2024 y 23/04/2024, se obtuvieron capturas de pantalla del teléfono celular entregado por la testigo M.E.S.U.; capturas de pantalla que constan en las respectivas actas. No se practicó una pericia de análisis digital forense ni alguna otra pericia, luego es evidente que no se requería de la indispensable participación de un perito experto en dicha materia.
— La defensa se ha referido a la denominada Guía “Análisis Digital Forense” (aprobada por Resolución de la Gerencia General del Ministerio Público n° 000365- 2020-MP-FN-GG), de la cual no se observa que la obtención de capturas de pantalla de un equipo celular constituya, per se, una actividad pericial, por lo que no se vulneró el derecho al debido proceso ni el derecho a la defensa; el investigado N.E.T.M. y su defensa tuvieron no sólo la oportunidad de participar en las diligencias, e incluso presentaron un informe elaborado por este último respecto a las diligencias mencionadas.
— La defensa cita al Auto que resolvió un anterior pedido de tutela de derechos en el Expediente n° 0042-2023-2-5001-JS-PE-01, en la cual mediante Resolución n° 2 del 06/12/2023, se declaró la nulidad de la Providencia n° 18 del 04/09/2023; entonces se amparó la tutela de derechos, porque para las diligencias programadas no se notificó a N.E.T.M. con la anticipación debida, y además, porque se realizaría también una diligencia de extracción de información (copia espejo) e indexación de los archivos digitales de un equipo móvil, esto es, se realizaba una pericia, la que evidentemente sí requiere la participación del perito experto. No ocurre lo mismo cuando las diligencias programadas realizarían básicamente la entrega del equipo celular y la obtención de capturas de pantalla. Los casos son sustancialmente distintos.
— El cuestionamiento de los resultados de las diligencias, mediante el “Informe Pericial de Análisis Digital y Criminalística Forense Nro. N° 51-2024”, deben ser planteados y evaluados en el estadio procesal pertinente, materializando el contradictorio, lo que no implica eliminar, per se, diligencias que se han realizado sin la infracción de normativa alguna. [sic]
Tercero. Contra la referida resolución, el investigado N.E.T.M. interpuso recurso de apelación el seis de enero de dos mil veinticinco (foja 45), al no encontrarse conforme con la resolución que declara infundada su tutela de derechos.
∞ Los agravios esgrimidos, en síntesis, fueron los siguientes:
3.1 El recurrente sostiene que el a quo vulneró el derecho al debido proceso y el derecho de defensa al rechazar la nulidad planteada respecto de dos actos de investigación: (i) la diligencia y acta de entrega voluntaria, recepción, visualización, lectura y obtención de capturas de imágenes del teléfono celular, realizada el veinticinco de marzo de dos mil veinticuatro, y (ii) su continuación del veintitrés de abril de dos mil veinticuatro. Señaló:
1. Falta de fundamentación y ausencia de perito especializado, el recurrente afirma que el a quo consideró erróneamente que no era necesaria la participación de un perito, porque la testigo entregó voluntariamente su dispositivo móvil. Advirtió que ese acto de investigación ya había sido realizado y que, si se repetía, debía estar debidamente motivado y contar con perito especializado en análisis digital forense, conforme al artículo 172.1 del CPP. Alegó que es ilógico y jurídicamente incorrecto sostener que el fiscal puede sustituir al perito, en la preservación y verificación de autenticidad de información digital (Directiva N.º 008-2012-MP-FN, que señala que la pericia procede cuando se requieren conocimientos técnicos o científicos especializados. Por ello, afirma que era indispensable el nombramiento de un perito en análisis digital forense).
2. Irregularidad en la actuación sobre el dispositivo móvil de la testigo M.E.S.U., detalló que sobre dicho teléfono existieron múltiples actos previos: providencia n.º 18 del veintitrés de septiembre de dos mil veintitrés: entrega voluntaria del equipo. Acta del veinticinco de marzo de dos mil veinticuatro: entrega, visualización y obtención de imágenes. Acta del veintitrés de abril de dos mil veinticuatro: continuación de la diligencia. Providencia n.º 125 del doce de junio de dos mil veinticuatro: nuevo requerimiento de entrega. Providencia n.º 129 del veintiuno de junio de dos mil veinticuatro: reprogramación de entrega. Sostuvo que la reiterada entrega y devolución del mismo dispositivo genera sospechas de posible alteración del contenido, máxime cuando así lo indica el informe pericial aportado. Alegó que ninguna de estas solicitudes fue fundamentada, a pesar de tratarse de un elemento de prueba, y que el a quo omitió verificar si se cumplían los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.
3. Falta de cadena de custodia y ausencia de garantías de autenticidad, sostuvo que las diligencias de marzo y abril carecen de pertinencia, idoneidad y utilidad, debido a que: no se explicó por qué era necesario repetir actos ya realizados, la devolución constante del equipo impide asegurar el contenido, no se implementó una cadena de custodia, y no se usó software forense que genere código hash, lo cual compromete la autenticidad del material digital. En consecuencia, la información obtenida estaría contaminada, alterada o manipulada, afectando el derecho de defensa.
4. Omisión de valoración del Informe Pericial n.º 51-2024, de veintisiete de mayo de dos mil veinticuatro. El recurso sostiene que dicho informe —adjuntado en la solicitud de tutela—, explicaba técnicamente por qué se requería perito especializado desde el inicio. El a quo no valoró: que el fiscal no empleó software forense, que no podía certificar autenticidad, y que no se garantizó preservación ni integridad de los datos digitales.
5. Vulneración del debido proceso y rechazo arbitrario de la tutela de derechos, el recurrente afirma que, pese a haberse acreditado irregularidades en la actuación fiscal, el a quo desestimó la nulidad y declaró improcedente la tutela de derechos, manteniendo la vulneración del derecho al debido proceso y del derecho de defensa de N.E.T.M..
∞ Dicha impugnació n fue concedida por auto del quince de enero de dos mil veinticinco (foja 62). Se dispuso elevar los actuados a esta instancia suprema.
[Continúa…]
