La frase «El que calla, otorga» no solo es falsa sino también perversa. El que calla, sencillamente, calla (España) [Casación 3487/2018]

Jurisprudencia destacada por el abogado Frank Valle Odar

1720

Fundamento destacado.- Decimo quinto.- […] Se dice por algún sector que solo queda garantizado el derecho al silencio si su ejercicio no supone ningún coste para el acusado, tampoco en términos de valoración probatoria.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado.

Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica ( art. 391.3 LECrim) resultaría prueba irrefutable de su inocencia; la negativa a someterse a pruebas biológicas en un procedimiento para determinación de la paternidad cuando muchos indicios apuntan a esa paternidad; la desidia de una acusación no trayendo a declarar como testigos a quienes según sostiene presenciaron los hechos… No son pruebas en sentido estricto; pero son elementos valorables que ayudan, a veces decisivamente, a alcanzar una conclusión obtenida del cuadro probatorio. No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba (si es que ese concepto no debe ser definitivamente abandonado, especialmente en el ámbito penal); sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores.

Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno.

El aserto el que calla, otorga es no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla. Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales: si se prohibiese formalmente, queriendo abolir lo que es una máxima de experiencia que manejada con prudencia y cautela puede proporcionar buenas razones, aparecería de forma camuflada e hipócrita y, por tanto, sin posibilidad de fiscalización: que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada.

La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él.


CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Recurso Casación N° 3487/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 298/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el número 3487/2018 interpuestos por Baltasar representado por la procuradora Sra. D.ª Adela GilSanz Madroño, bajo la dirección letrada de D. Francisco Miguel Galiana Botella; Bernardino, representado por la procuradora Sra. Dª. Raquel Sánchez Marín García, bajo la dirección letrada de D. Vicente Moisés Candela Sabater; Carlos, representado por la procuradora Sra.

Dª. María Paz LandeteGarcía, bajo la dirección letrada de D. Carlos Morán Asensi; Desiderio, representado por la procuradora Sra. Dª. Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, bajo la dirección letrada de Dª. María Rocío Cumplido Burón; Efrain, representado por la procuradora Sra. Dª. Mª del Pilar Vega Valdesueiro, bajo la dirección letrada de Dª. Gabriela Pilar López Vázquez; Esteban representado por la procuradora Sra. Dª. Mª Paz Landete García, bajo la dirección letrada de D. Joaquín de Lacy y Pérez de los Cobos y de Fausto representado por la procuradora Sra. Dª. Concepción del Rey Estévez bajo la dirección letrada de D. Raúl Norberto Esains contra Sentencia de fecha 15 de junio de 2018 dictada porla Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida contra los recurrentes por un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante instruyó PA con el nº 133/2015, en causa seguida contra Baltasar y otros por un delito contra la salud pública. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) que con fecha 15 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- A raíz de una información recibida de la Policía Antinarcóticos de Ecuador, (en Diciembre de 2012) en relación a la intervención en aquel país de dos contenedores que contenían cocaína mezclada con carbón vegetal con destino a Cádiz, siendo el consignatario la mercantil MULTITIJER SL, con domicilio fiscal en Alicante, carretera Madrid km 4 (Mercalicante) y en la que figuraba como gerente el acusado Teofilo, se inició una investigación por un equipo conjunto de Vigilancia Aduanera y de la UDyCO I de Alicante-Alicante.

SEGUNDO.- Que Baltasar, Bernardino, Carlos, Desiderio, Efrain, Esteban (También con la identidades de Carlos Jesús, de Carlos Ramón y de Luis Angel) y Fausto, se convinieron con objeto de traer a España cocaína impregnada en abono orgánico en contenedores importados desde Ecuador por la empresa «IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES BRICOTEN SLU» (en adelante BRICOTEN) de Bernardino, adoptando la estrategia de importar (a través del puerto de Valencia) distintos contenedores de abono natural, de prueba, para comprobar los filtros y controles aduaneros.

El 23 de mayo de 2014 llegó por este sistema el primer contenedor con numeración NUM000, desplazándose a Alicante el 9 de mayo de 2014 Desiderio, para comprobar la recepción del contenedor y demás extremos de la importación, figurando como empresa importadora BRICOTEN (carga legal abono) y como empresa exportadora Lisbigu S.A., reuniéndose a tal efecto en el establecimiento «La Florida» de Alicante, Baltasar usuario del turismo …. MHG, a nombre de su padre [ya fallecido] y Bernardino el 26-5-14, entregando el primero al segundo un paquete cuyo contenido no ha podido acreditarse. El 27 de mayo de 2014 se reunieron en la cafetería «CINEMA» de Alicante Baltasar, Bernardino y Cecilio .

El día 28 de mayo de 2014 se reúnen en el Bar La Rotonda de Alicante Baltasar, Bernardino y Desiderio, reuniéndose también en la tarde del día 29 de Mayo de 2014, mostrando Bernardino unos sacos que había recogido por la mañana en Benifalló y que llevaba en el maletero de su vehículo, realizándole unas fotografías Desiderio que remitió al acusado Efrain, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Que procedentes de Ecuador llegaron al puerto de Valencia los siguientes contenedores el NUM001 el 14 de junio de 2014, el NUM002 el 1 de agosto de 2014 y el NUM003 el 5 de septiembre de 2014, descarga de éste último contenedor que es objeto de vigilancia por los agentes de la Policía Nacional en la nave de Bernardino, participando en la descarga Bernardino y Carlos. El NUM004 llega el 10 de octubre de 2014, llegando el 24 de octubre de 2014 los contenedores NUM005 y NUM006.

Los contenedores fueron recepcionados a su llegada a puerto por Bernardino, sin que conste que se vendiera la mercancía importada. Con fecha 3 de octubre de 2014 se reúne Baltasar con Carlos y con Bernardino.

Aproximándose la llegada del primero de los contenedores con cocaína se inicia la búsqueda de una nave industrial en las proximidades de Madrid donde almacenar el abono orgánico mezclado con cocaína y realizar el proceso de desimpregnación de la cocaína del abono, trasladándose a Madrid Efrain, contactando con Desiderio, al objeto de preparar la llegada de los contenedores pendientes (abono natural con cocaína), hecho éste comunicado por Efrain a Carlos Jesús (también con la identidades de Esteban, de Carlos Ramón y de Luis Angel).

Durante el mes de Octubre de 2014 se suceden en Alicante distintas reuniones entre Baltasar, Bernardino, Carlos y Desiderio, saliendo el 10 de 0ctubre de 2014 del puerto de Guayaquil el contenedor número NUM007, con destino al puerto de Valencia, llegando a puerto el día 31 de octubre de 2014, hecho éste confirmado por Efrain a Carlos Jesús, contactando éste último con el acusado Sixto, dedicándose Carlos Jesús, Efrain, Sixto y el acusado Fausto, «Bigotes», a la búsqueda del local, reuniéndose el 16 de octubre de 2014 en el centro comercial «CAPRABO» de Boadilla del Monte, Efrain, Carlos Jesús, Fausto y Eleuterio .

Con fecha 9 de octubre de 2014 Efrain recibe confirmación (desde Ecuador) de la salida del octavo contenedor (con cocaína), dándosele la clave para distinguir los sacos que llevaban cocaína de los que no la llevaban («CINCUENTA Y NUEVE (59), CINCUENTA Y NUEVE, SIN LUNAR, DE TODA LA FIESTA»), lo que a su vez comunica Efrain a Carlos Jesús .

Con fecha 20 de octubre de 2014 se reúnen en el Restaurante «BRASA Y LEÑA» del centro comercial «ALEGRA» de San Sebastián de los Reyes, Efrain, Carlos Jesús y Sixto. Con fecha 29 de octubre de 2010 se solicita la entrega vigilada del contenedor número NUM007 y distintas Entradas y Registros en los domicilios de los investigados que se conceden por Autos de 31-10-14, 4 y 5-11-14.

Con fecha 21 de octubre de 2014 se confirma la localización del local donde se iban depositar finalmente los sacos de abono con cocaína, en concreto lo alquila (a las órdenes de Sixto y Carlos Jesús) el acusado Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM008, en concreto en Camino Manoteras
nº 33, carretera de Fuente el Saz.

Con fecha 29 de Octubre se reúnen en Madrid Desiderio, Sixto y Efrain, para ultimar los últimos detalles.

Con fecha 3-11-2.014 el citado contenedor (NUM007) fue cargado en el puerto de Valencia en el camión matrícula ….-MFH, conducido por Adolfo, que lo trasladó el 4 de noviembre de 2014 al polígono Industrial de Pla de la Vallonga, C/ Bonanza nº 4 (Alicante), a la nave llegó en primer lugar Bernardino, a bordo del turismo …. ZLJ (a nombre de su empresa BRICOTEN), a continuación Emilio a bordo del turismo ….-PZD y a continuación Carlos y Hernan (éste último) a bordo del turismo …. LQN .

Sobre las 11’10 horas Bernardino guió al camión a la nave y sobre las 12’10 se procedió, por la fuerza policial actuante, a la entrada en la citada nave, habiéndose descargado ya unos 200 sacos, pendiente todavía de descargar los 800 restantes.

Examinados los sacos, se apreció que 59 de ellos tenían una marca diferenciadora y era el punto del logotipo S.A (que no tenía punto) y no S.A., conteniendo cada saco contenía 25 kilos, en total 1.475 kilos de abono mezclado con cocaína y que debidamente analizados resultaron contener 1.448.052 gramos con una riqueza media expresada en base del 0’6% (8.700 gramos puros); deteniendo en ese momento a los cuatro allí presentes ocupándoseles distintos teléfonos móviles, a Bernardino una servilleta con el nº de PIN de Baltasar, dos móviles y un Ipad, a Carlos dos móviles uno de ellos con IMEI acabado en NUM009 intervenido judicialmente (asociado al PIN NUM010 y NUM011 ).

Sobre las 14’10 horas del día 4 de noviembre de 2014 se detuvo en el Hotel ABBA de Alicante a Desiderio, ocupándosele 3 móviles con IMEIS acabados en NUM012 y NUM013 intervenidos judicialmente (asociados a los números NUM014 y NUM015 ); a las 17’30 horas a Cecilio ocupándosele dos móviles uno de ellos con IMEI acabado en NUM016 -asociado al PIN NUM017 y NUM018) y un billete de 500€; y a las 17’50 horas a Baltasar, ocupándosele una tablet, 5 móviles, (dos de ellos con IMEI acabados en NUM019 y NUM020 intervenidos judicialmente), el turismo …. MHG y 1.000€ y a las 20’10 horas se detuvo a Teofilo .

Por Auto de 4-11-14 se procedió a la Entrada y Registro de los domicilios de los imputados con el siguiente resultado:

-Av. DIRECCION000 nº NUM021 de Alicante, domicilio de Baltasar, ocupándose 2 móviles, 2 tarjetas de telefonía, un ordenador, 7.450€ en billetes de 50 €, 2.000 € en billetes de 20 €. -C/ DIRECCION001, Urb. DIRECCION002 nº NUM022, BW 33 Mutxamel, domicilio de Bernardino, ocupándose 4 móviles, uno de ellos con IMEI acabado en 40841, intervenido judicialmente (asociado al nº NUM023 ), un ordenador portátil y 2 tarjetas de telefonía. PLAZA000 nº NUM02, domicilio de Cecilio, ocupando 2 móviles, un billete de 500 €, 7 tarjetas de telefonía y un ordenador portátil.

– Habitación NUM025 del Hotel ABBA-Centrum ocupado por Desiderio, ocupando 3 móviles, uno de ellos con IMEI acabado en NUM016 intervenido judicialmente, una tablet y 40 €.

Con fecha 4 de Noviembre de 2014 se procedió en Madrid a la detención de Fausto, ocupándosele dos folios a máquina con productos químicos y cantidades (destinados a extraer del abono orgánico la cocaína en ellos impregnada, documentos iguales intervenidos a Efrain) 2 móviles (uno de ellos con IMEI acabado en NUM026 intervenido judicialmente-asociado al nº NUM027) y 855 €. En igual fecha, pero en Algete se detuvo a Porfirio, ocupándosele 65 €, las llaves de una nave industrial en Camino Malatones nº 23 y 27 (Algete) y un móvil con IMEI acabado en NUM028 intervenido judicialmente-asociado al nº NUM008 .

En Venturada (Madrid) se detuvo a Sixto a quien se le intervino el turismo ….RGK y tres móviles y en su domicilio de Venturada un ordenador, 6 móviles, dos tarjetas de telefonía y un Ipad, uno de los móviles intervenidos tiene el mismo IMEI acabado en NUM029 asociado al PIN NUM030 y nº NUM031 e IMEI acabado en NUM032 asociado al número NUM033 .

En Majadahonda a Eleuterio, ocupándosele 45 €, 2 móviles (uno de ellos con nº NUM034), el otro con IMEI acabado en NUM035 intervenido judicialmente y asociado al nº NUM036 y el turismo ….-YBN (a nombre de Hilario) y a Esteban (Carlos Jesús y Luis Angel) le ocuparon 860 €, y dos móviles y en su domicilio (Eleuterio), C/ DIRECCION003 nº NUM037 (en Boadilla del Monte) tres móviles a Eleuterio. En Boadilla del Monte se detuvo a Efrain (en el interior de la vivienda de la C/ DIRECCION004 nº NUM038) ocupándole 150 €, 10 móviles; y en el domicilio de Efrain y Esteban (Luis Angel, Carlos Jesús) sito en Boadilla del Monte C/ DIRECCION004 nº NUM038 se ocupó a éste tres móviles, un ordenador portátil, una Tablet, una copia plastificada del NIE de Esteban y un turismo BMW matrícula …. XGN (vehículo que figuraba de baja desde el 30-11-12, estando el seguro caducado y figurando como tomadora su compañera sentimental).

TERCERO: Que con fecha 17 de Octubre de 2.014 se efectuó un segundo envío de contenedor con abono orgánico impregnado de cocaína, desde Guayaquil (Ecuador) así confirmado, por Efrain, en su teléfono nº NUM039 en concreto 148 sacos con IVA (con cocaína), de un total de 1.000 sacos en el contenedor NUM040 que llegó al puerto de Valencia el 7 de noviembre de 2014, ocupándose en el mismo 3.650.393
gramos con restos de cocaína (sin posibilidad de fijar riqueza media), Con fecha 10 de Noviembre se obtuvo Auto de apertura y reconocimiento del citado contenedor.

CUARTO: Con fecha 28 de Noviembre llegó al puerto de Valencia un tercer contenedor el nº NUM041, también confirmado por teléfono por Efrain en el nº NUM039, y Bernardino, con teléfono NUM023, ocupandose en el mismo 78 sacos de abono-orgánico-cocaína con un peso de 1.878.698 gramos, con una riqueza media de cocaína del 0’2% (3.757 gramos de cocaína puros), de un total de 1.000 sacos.

El informe de la Unidad Central de Análisis Científicos, laboratorio químico de la Comisaría General de Policía Científica de Madrid, respecto de muestras indubitadas del primer contenedor (abono orgánico-cocaína) arroja como riqueza media expresada en base 1’26 % y del segundo contenedor, se identifica cocaína pero no en cuantía que permita determinar la riqueza media. El total de sacos importados fue de 2.715 (descontados los 285 sacos de abono-cocaína) con un precio de venta en el mercado de 19.800’49 € y con difícil salida comercial visto su alto coste de importación.
El valor de la droga 12.457 gramos (8.700 gramos + 3.757 gramos) a 60 € el gramo es de 747.420 €.

QUINTO: Que a Esteban se le intervino una copia plastificada de un N.I.E. auténtico con ese nombre. Los datos del documento intervenido corresponden con los del soporte auténtico, así como la foto, huella, firma del titular y fecha de validez, tratándose de una reproducción de un soporte auténtico.

Esteban fue identificado dactilarmente con el n.º NUM042 de la Base de Datos de la Dirección General de la Policía, constando que además de la identidad de Esteban le constan las siguientes identidades relacionadas: Edmundo, Carlos Jesús y Eugenio».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a:

A) Baltasar, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.5ª (notoria importancia) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 747.420 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la veintiunava parte de las costas causadas.

B) Bernardino, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.5ª (notoria importancia) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 747.420 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la
veintiunava parte de las costas causadas.

C) Carlos como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.5ª (notoria importancia) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 747.420 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la veintiunava parte de las costas causadas.

D) Desiderio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.5ª (notoria importancia) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 747.420 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la veintiunava parte de las costas causadas.

E) Efrain como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.5ª (notoria importancia) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 747.420 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la veintiunava parte de las costas causadas.

F) Esteban (Carlos Jesús) como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.5ª (notoria importancia) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 747.420 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la veintiunava parte de las costas causadas.

G) Fausto como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.5ª (notoria importancia) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 747.420 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la veintiunava parte de las costas causadas.

H) Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA y EL COMISO DEL DINERO Y EFECTOS ELECTRÓNICOS INTERVENIDOS A LOS MENCIONADOS ACUSADOS AL SER PRODUCTO DE SUS ILÍCITAS ACTIVIDADES E INSTRUMENTOS DEL DELITO.

I) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Baltasar, Bernardino, Carlos, Desiderio, Efrain, Esteban (Carlos Jesús ), Fausto, Teofilo, Eleuterio y Porfirio del delito de pertenencia a grupo criminal objeto de acusación, declarándose de oficio las 10/21 parte de las costas causadas.

J) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Teofilo, Eleuterio y Porfirio del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio las 3/21 partes de las costas causadas.

K) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Esteban del delito de falsedad objeto de acusación, declarando de oficio la 1/21 parte de las costas causadas.

Abonamos a los acusados condenados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los acusados condenados a multa el pago en el plazo de QUINCE DÍAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días».

[Continúa…]

Descargue la jurisprudencia aquí

Comentarios: