Sumario: 1. Introducción; 2. Marco normativo de la Ley 29409; 3. Análisis crítico de la Resolución 002773-2023-SERVIR/TSC-Primera Sala; 4. Principios de interpretación; 5. Jurisprudencia aplicable; 6. Ejemplos prácticos; 7. Consecuencias; 8. Conclusión y propuestas.
1. Introducción
La licencia por paternidad constituye una de las manifestaciones más importantes de la conciliación entre la vida laboral y familiar en el Perú. Establecida originalmente por la Ley 29409 (2009) y posteriormente ampliada por la Ley 30807 (2018), esta figura busca garantizar que el padre trabajador pueda acompañar a su hijo o hija en los primeros días de vida, fortaleciendo así el vínculo afectivo y contribuyendo al desarrollo integral de la familia.
Sin embargo, la Resolución 002773-2023-SERVIR/TSC-Primera Sala, emitida el 8 de septiembre de 2023 por el Tribunal del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), ha introducido una interpretación restrictiva que amenaza con vaciar de contenido este derecho.
En el caso concreto, se denegó la licencia a un servidor público que mantenía una relación de convivencia con la madre de su hijo, bajo el argumento de que dicha convivencia no se encontraba formalmente inscrita como “unión de hecho”.
Esta decisión genera una serie de interrogantes de fondo: ¿Puede una entidad exigir requisitos no contemplados expresamente en la ley? ¿Es compatible con el principio de favorabilidad laboral exigir convivencia formalizada para acceder a un beneficio pensado precisamente para los primeros días de vida del niño? ¿Qué ocurre con las familias que, por diversas razones, no han formalizado su unión?
El presente artículo sostiene que la interpretación de Servir es formalista, restrictiva y contraria al texto, al espíritu y a la finalidad de la Ley 29409.
A continuación, se desarrolla un análisis jurídico integral que combina el derecho positivo, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del Derecho del Trabajo.
2. Marco normativo de la Ley 29409
2.1. El texto de la ley
El artículo 1 de la Ley 29409 establece de manera clara:
La presente Ley tiene el objeto de establecer el derecho del trabajador de la actividad pública y privada, incluidas las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, en armonía con sus leyes especiales, a una licencia remunerada por paternidad, en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia.
La norma utiliza deliberadamente el término “conviviente”. Esta elección terminológica es fundamental. El legislador peruano no utilizó la expresión “unión de hecho”, a pesar de que esta figura se encuentra regulada en el artículo 326 del Código Civil desde 1984. Si el objetivo hubiera sido limitar el beneficio a uniones formalmente reconocidas de más de dos años, el legislador lo habría dispuesto de manera expresa.
2.2. Distinción conceptual: convivencia vs. unión de hecho
El Código Civil peruano distingue, tanto en su texto como en su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, entre la mera convivencia y la unión de hecho regulada en su artículo 326.
- Convivencia: Situación fáctica de vida en común entre varón y mujer, sin tiempo ni formalidad alguna para existir. Es una realidad social y afectiva que, por sí sola, no genera efectos jurídicos patrimoniales equiparables al matrimonio.
- Unión de hecho (art. 326 del Código Civil): Constituye una categoría jurídica que exige convivencia estable y permanente por al menos dos años continuos, ausencia de impedimentos matrimoniales y, fundamentalmente, su reconocimiento formal mediante acta notarial o sentencia judicial firme. Todo ello con el fin de alcanzar los efectos jurídicos similares a los del matrimonio en el ámbito patrimonial (régimen de bienes, herencia, etc.).
La Ley 29409 se refiere a “conviviente”, no a “persona que mantiene una unión de hecho inscrita”. Esta distinción no es menor: el legislador optó por la categoría más amplia y flexible, que comprende tanto a quienes han formalizado su unión de hecho como a aquellos que mantienen una convivencia estable sin haber alcanzado aún dicho reconocimiento formal.
2.3. La finalidad de la norma
El artículo 1 de la Ley 29409 establece como finalidad explícita “promover y fortalecer el desarrollo de la familia”. Esta finalidad debe servir como criterio interpretativo principal, en concordancia con el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, que reconoce a la familia como una institución natural y fundamental de la sociedad, cuya protección es un deber imperativo del Estado.
Bajo esta premisa, la licencia por paternidad no premia la antigüedad de la relación conyugal o convivencial, sino que busca facilitar el ejercicio de la paternidad responsable en los momentos más críticos: los primeros días de vida del recién nacido que requiere el soporte de ambos progenitores [1].
Esta interpretación se ve reforzada por el interés superior del niño, principio constitucional (art. 4 de la Constitución) y convencional (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que debe prevalecer en cualquier decisión que afecte a menores de edad.
3. Análisis crítico de la Resolución 002773-2023-SERVIR/TSC-Primera Sala
La Resolución 002773-2023-SERVIR/TSC-Primera Sala denegó la licencia por paternidad solicitada por un servidor público del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, argumentando que no había acreditado la calidad de “conviviente” al no presentar “el acta de matrimonio o documento que acredite la unión de hecho declarada por el Poder Judicial o ante cualquier notaría a nivel nacional”.
Esta decisión, que confirma la denegatoria inicial de la entidad, se fundamenta principalmente en una aplicación extensiva del artículo 326 del Código Civil (que regula la unión de hecho con fines patrimoniales y sucesorios) y en una interpretación rígida del principio de legalidad administrativa.
Sin embargo, esta postura presenta graves deficiencias jurídicas que la tornan insostenible tanto desde la perspectiva literal como desde la teleológica y constitucional.
3.1. Vulneración del principio de legalidad administrativa
El artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Perú y el artículo IV, numeral 1.1 del Título Preliminar del nuevo TUO de la Ley 27444 (aprobado por el Decreto Supremo 006-2026-JUS) establecen que los actos administrativos deben sujetarse estrictamente a la Constitución y a la ley. Ni la Ley 29409 ni su Reglamento (Decreto Supremo 014-2010-TR) establecen como requisito el reconocimiento formal de la unión de hecho, por lo tanto, Servir ha creado un requisito extralegal, lo cual constituye un acto arbitrario.
3.2. Violación del principio de favorabilidad laboral
El numeral 3 del artículo 26 de la Constitución Política del Perú consagra el principio de la norma más favorable al trabajador.
En virtud de este principio, cuando una norma admite dos interpretaciones, debe preferirse aquella que amplíe el ámbito de protección. La interpretación restrictiva de Servir hace exactamente lo contrario.
3.3. Desnaturalización de la finalidad protectora
Exigir dos años de convivencia formalizada excluye a un amplio sector de la población: parejas jóvenes, relaciones iniciadas durante el embarazo, padres que reconocen voluntariamente al hijo sin ser el progenitor biológico, entre otros.
Esta exclusión contradice frontalmente el objetivo de “fortalecer el desarrollo de la familia” en su etapa más temprana.
3.4. Vulneración del principio de razonabilidad y proporcionalidad
La exigencia de formalización registral de la unión de hecho para acceder a la licencia por paternidad no supera el test de razonabilidad y proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional (STC 00579-2008-PA/TC y STC 00090-2004-AA/TC):
- Idoneidad: La medida no es idónea para alcanzar la finalidad de la norma (fortalecer el desarrollo de la familia en sus primeros días), pues excluye precisamente a quienes más necesitan el beneficio.
- Necesidad: Existe una medida menos gravosa e igualmente eficaz: aceptar la declaración jurada del trabajador acompañada del Certificado de Nacido Vivo.
- Proporcionalidad en sentido estricto: El sacrificio impuesto al derecho del trabajador y del niño (privación de diez días de licencia) es manifiestamente desproporcionado respecto al supuesto beneficio de “seguridad jurídica” que se invoca.
La resolución de Servir impone una carga desproporcionada e injustificada que no resiste el escrutinio constitucional.
3.5. Contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Finalmente, la postura de Servir se aparta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional, que ha reconocido que la unión de hecho produce efectos jurídicos desde su verificación fáctica, siempre que se acrediten sus elementos esenciales, sin que la inscripción registral tenga carácter constitutivo (STC 06572-2006-PA/TC).
Al exigir formalización registral como condición sine qua non para el ejercicio de un derecho laboral, Servir desconoce esta doctrina jurisprudencial y crea un estándar probatorio más exigente que el propio Tribunal Constitucional ha considerado innecesario.
4. Principios de interpretación aplicables
4.1. Interpretación literal y sistemática
El principio de interpretación literal (art. 168 del Código Civil) obliga a atender al sentido propio de las palabras. La ley dice “conviviente”, no “unión de hecho inscrita”.
Interpretar “conviviente” como sinónimo de “unión de hecho formalizada” constituye una interpretación extensiva in malam partem, prohibida en materia de derechos laborales.
4.2. Interpretación teleológica y conforme con la Constitución
El principio de eficacia (artículo IV, numeral 1.10 del Título Preliminar del nuevo TUO de la Ley 27444) obliga a priorizar la finalidad del derecho sobre los formalismos. Así, en concordancia con el artículo 4 de la Constitución, debe rechazarse la interpretación restrictiva de Servir, garantizando el Interés Superior del Niño y el propósito de la Ley 29409.
4.3. Principio pro persona y favorabilidad
El principio pro persona (artículo 1 de la Constitución y artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) exige adoptar siempre la interpretación más favorable al individuo. Ante la colisión entre una exigencia formalista y un derecho, esta regla obliga a Servir a aplicar la norma de la manera que optimice, y no restrinja, la protección integral de la familia.
5. Jurisprudencia aplicable
5.1. Tribunal Constitucional del Perú
El TC ha establecido que las normas laborales deben interpretarse de forma favorable al trabajador ante cualquier duda (STC 00008-2005-PI/TC). Asimismo, ha reconocido de manera contundente que las uniones de hecho generan plenos derechos, incluso sin formalización registral, cuando se acredita la convivencia estable y afectiva, protegiendo así a la familia fáctica (STC 06572-2006-PA/TC).
5.2. Derecho comparado: Corte Constitucional de Colombia
En la Sentencia C-273 de 2003, la Corte Constitucional Colombiana determinó que la licencia de paternidad no requiere un vínculo formal o de convivencia entre los padres, pues su fin supremo es garantizar el Interés Superior del Niño.
Esta jurisprudencia es altamente persuasiva para el Perú, al compartir ambos países idénticos principios constitucionales de protección familiar.
5.3. Jurisprudencia adicional
El Tribunal Constitucional Español (STC 26/2011) proscribe las interpretaciones restrictivas en los derechos de conciliación laboral, exigiendo maximizar la protección familiar.
En sede supranacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC-17/02 y Caso Atala Riffo Vs. Chile) obliga a los Estados a proteger las diversas configuraciones familiares, haciendo prevalecer el Interés Superior del Niño sobre cualquier rigorismo formal.
6. Ejemplos prácticos
Para ilustrar los efectos lesivos de la interpretación restrictiva de Servir (Resolución 002773-2023-SERVIR/TSC-Primera Sala), basta observar nuestra realidad demográfica. Según los resultados del Censo Nacional 2017 del INEI, la convivencia se ha consolidado como el modelo de organización familiar mayoritario en el Perú (superando a los matrimonios). De este universo, la inmensa mayoría carece de reconocimiento formal, especialmente en los sectores jóvenes y de menores recursos.
En este contexto, los siguientes escenarios evidencian cómo esta exigencia —unión de hecho formalizada— vulnera frontalmente principios constitucionales y el interés superior del niño:
Caso 1 – La pareja joven: José (28 años) y María (26 años) conviven desde hace 11 meses. Al nacer su primer hijo, José solicita la licencia por paternidad. Bajo el criterio de Servir, le sería denegada por no contar con una unión de hecho formalizada (trámite que exige un mínimo de dos años continuos). ¿Es razonable privar a un recién nacido de los 10 días de cuidado de su padre solo porque la pareja no alcanza la antigüedad exigida para el trámite registral?
Caso 2 – La convivencia durante el embarazo: Minerva y Ray deciden convivir al enterarse del embarazo. El niño nace a los 7 meses de convivencia. Según Servir, Ray no tendría derecho a la licencia. De esta manera, ante una situación sumamente común en la sociedad peruana, el formalismo termina castigando el intento de ejercer una paternidad responsable.
7. Consecuencias
A continuación, se analizan las principales consecuencias negativas, debidamente fundamentadas:
- Exclusión de un amplio sector de trabajadores: Especialmente jóvenes, de menores recursos y de familias reconstituidas.
- Desincentivo a la paternidad responsable: Padres que deseen reconocer a sus hijos podrían verse desmotivados.
- Aumento de la informalidad familiar: Se incentivaría la formalización notarial únicamente para acceder a beneficios laborales, desnaturalizando la institución de la unión de hecho.
- Vulneración del interés superior del niño: El niño se vería privado del cuidado paterno en los primeros días de vida por una formalidad administrativa no exigida por la ley.
8. Conclusión y propuestas
La interpretación realizada por Servir en la Resolución 002773-2023-SERVIR/TSC-Primera Sala, es restrictiva, formalista y contraria al texto literal, a la finalidad y a los principios constitucionales que informan la Ley 29409. Al exigir el reconocimiento formal de la unión de hecho, se está imponiendo un requisito no previsto en la ley, vulnerando el principio de legalidad administrativa y el de favorabilidad laboral.
Propuestas concretas:
- A nivel administrativo: Que Servir reconsidere su posición en futuros pronunciamientos, adoptando una interpretación amplia del término “conviviente” y aceptando como prueba suficiente la declaración jurada del trabajador acompañada del Certificado de Nacido Vivo.
- A nivel legislativo: Promover una modificación de la Ley 29409 que aclare expresamente que basta la convivencia fáctica para acceder al beneficio, sin perjuicio de la formalización de la unión de hecho.
- A nivel judicial: Que los jueces laborales y constitucionales, en caso de presentarse acciones de amparo o contencioso-administrativas, apliquen el principio de favorabilidad y el interés superior del niño para tutelar este derecho.
La licencia por paternidad no es un privilegio del trabajador, sino un derecho fundamental del niño a recibir el cuidado y el amor de su padre en los primeros y más importantes días de su vida. Interpretaciones restrictivas como la analizada debilitan ese derecho y contradicen el mandato constitucional de protección integral de la familia [2].
Referencias bibliográficas
[1] Urruchi, K. La licencia de paternidad en el Perú: ¿un derecho del padre trabajador o un derecho del hijo/hija? Revista Lumen, 2021.
[2] Paredes, C. El necesario incremento de la licencia por paternidad. Revista Laborem, 2023.
