Sumilla: 1. El origen pretoriano de la excepción de improcedencia de acción en el Perú, 2. Los problemas que plantea disponer el sobreseimiento del proceso vía excepción cuando el hecho no constituye delito, 3. Criterios para fundamentar adecuadamente una excepción de improcedencia de acción en sede penal.
No obstante, todo lo dicho supra en el apartado II, es muy recurrente que algunos jueces funden una excepción de improcedencia de acción por una «vulneración al principio de imputación concreta o necesaria», cuando existe imprecisión o ambigüedad en los cargos, como consecuencia de la omisión de enunciados fácticos o normativos, cuando lo que corresponde es más bien la subsanación previa a cualquier decisión de este tipo.
Para aclarar los supuestos en que debiera proceder una excepción de improcedencia de acción, en lo que sigue de este apartado, estudiaremos como este medio técnico de defensa estuvo pensado desde sus orígenes para enfrentar aquellos casos en los cuáles el hecho investigado u objeto del proceso, no poseía ninguna relevancia jurídica penal (vulneración al principio de legalidad); y no para declarar el sobreseimiento de la investigación por defectos de comunicación pasibles de subsanación (vulneración al derecho a ser informado de los cargos).
Veremos, a partir del análisis de los fundamentos y supuestos de esta excepción, cómo es imposible extender sus efectos más allá de los supuestos legalmente establecidos, siendo más bien necesaria una limitación y no la ampliación de su ámbito de aplicación[1].
1. El origen pretoriano de la excepción de improcedencia de acción en el Perú
Las excepciones se crean en sede penal como extrapolación de las excepciones existentes en sede civil. Este traslado de un área del derecho a otra, ha sido objeto de duras críticas, llegando algunos autores a proponer su eliminación del ordenamiento procesal penal (MIXAN MASS: 1999, p.165). En cuanto a la excepción de improcedencia de acción, el caso no es distinto.
La doctrina nacional coincide en señalar que esta excepción tuvo un origen pretoriano. Así, San Martín Castro (2014: pp. 355-356), en coincidencia con Mixan Mass (1999: 256), señalan que, hasta la década de los ochenta, sólo se encontraba regulada en nuestro ordenamiento procesal la llamada excepción de naturaleza de juicio, la cual fue pensaba por nuestro legislador de entonces para encausar debidamente aquellos procesos mal incoados en la vía penal, tal como sigue siendo su finalidad actualmente.
Sin embargo, la práctica judicial prontamente entendió –no sabemos si con acierto– que su ámbito de aplicación podría extenderse para aquellos casos en los cuáles parecía injusto sustanciar en un proceso penal, un hecho que manifiestamente no revestía caracteres de delito. Quedó convertida así la excepción de naturaleza de juicio en una especie de excepción omnicomprensiva, que tuvo mucha aceptación jurisprudencial. Una de las razones de dicha aceptación, fue quizá el hecho que en ese entonces sólo existía –por lo menos hasta promulgación del Código de Procedimientos Penales de 1940– la posibilidad de deducir cuestiones prejudiciales[2], y los jueces necesitaban algo con que lidiar aquella carga constituida por aquellos casos que a su juicio no eran casos penales.
Lo dicho hasta aquí no es mera especulación. Todo lo señalado está suficientemente documentado tanto en la obra de San Martin Castro (2014: pp. 355-356), y con mayor detalle aún en la de Florencio Mixán Mass (1999: pp. 244-255), quien recopila diversas resoluciones judiciales que, ya desde los años cuarenta, se pronunciaban con un criterio similar a este:
(…) La excepción de naturaleza de juicio procede cuando se abre instrucción por hecho no previsto en la ley penal como delito (…)» [Ejecutoria Suprema de 1945][3].
Ello a pesar que el texto expreso del Código de Procedimientos Civiles de 1912, vigente en ese entonces señalaba expresamente únicamente lo siguiente:
Artículo 316.- La excepción de naturaleza de juicio, puede ser deducida cuando se da a la demanda una sustanciación distinta de la que corresponde a este código[4].
Pero quizá el antecedente más antiguo que se registra en relación a la extensión que se hizo del concepto de la excepción de naturaleza juicio, lo encontramos en un texto del profesor Domingo García Rada. Este destacado procesalista peruano señala en su clásico Manual de Derecho Procesal Penal (GARCÍA RADA: 1980, 35-38), que existe registro de esta extensión jurisprudencial de los supuestos de la excepción de naturaleza de juicio ya desde los años veinte:
«(…) Desde el punto de vista estrictamente procesal, esta excepción procede cuando a una denuncia se le dé un trámite que no le corresponde. Pero como hasta la dación de Decreto Ley 17110[5], sólo existía un procedimiento en materia penal –la querella era empleada en los delitos de acción privada– la Jurisprudencia había establecido que esta excepción además, podía oponerse cuando los hechos denunciados como delito, no estaban calificados como tales en la ley penal. (R. J. 1962, pág. 1401; A. J. 1928[6], pág. 137. R. J. P. 1954, Pág. 1125).
En realidad esta interpretación jurisprudencial llena un vacío en nuestra legislación, pues reemplaza a la excepción de naturaleza de acción que la ley procesal no contempla (…)» [pp.35-36, resaltado nuestro][7].
Sin embargo, llegaría el momento en que estas decisiones jurisprudenciales parecían desdibujar tanto una institución que según los contornos de la ley no daba para más. El problema se presentaba como serio si las dos únicas opciones eran, por un lado, extender los alcances de la excepción de naturaleza de juicio a niveles tan distanciados del texto de la ley; o por el otro, contentarse con la injusticia de incoar procesos penales sobre la base de hechos manifiestamente atípicos.
Por si fuese poco, parece ser que los litigantes presionaban para que los tribunales hallaran la forma de culminar los procesos vía excepción, en casos que ellos consideraban como penalmente no relevantes. O tal vez, la finalidad de algunos litigantes era sólo –a través del litigio indirecto– tener una oportunidad más de cuestionar la responsabilidad de sus patrocinados, conducta que por lo demás no es muy difícil de imaginar. En todo caso, ejemplifica muy bien la presión que ejercía un sector practicante del litigio, el hecho que García Rada (1980), se viera en la necesidad de hacer estas recomendaciones en su manual:
«(…) Es frecuente deducir la excepción de irresponsabilidad pero constituye error. No hay tal excepción, porque el acreditar la responsabilidad o irresponsabilidad del procesado, es el objeto de la instrucción y no puede deducirse como medio de defensa (R.J. P. 1952, pág. 2991; 19 0 pág. 1478; y 1971, pág. 1403.
También constituye un error deducir la excepción de improcedencia de la acción penal, porque ella no está prevista en el art. 5.º del Código (R.J.P. 1949, pág.571)» [p. 34, resaltado nuestro].
Con todo, no sólo el legislador del Código de Procedimientos Penales de 1940 fue reticente a la inclusión de la excepción de naturaleza de acción en nuestro ordenamiento procesal, sino que también otras propuestas de inclusión tuvieron que esperar mucho tiempo aún para ser atendidas. Parece ser que el legislador, consideró que, a pesar de los reclamos de un sector de la comunidad jurídica, existían otras razones de peso –que no conocemos– que lo disuadieron de la inclusión de esta figura; a pesar, incluso, de que la comisión que redactó el Proyecto Sustitutorio del Código de Procedimientos Penales en 1976, propuso la inclusión expresa de esta excepción[8].
No fue sino hasta el 12 de junio de 1981, que mediante el Decreto Legislativo Nº 126, el legislador peruano decidió superar el «vacío» del Código de Procedimientos Penales, a través de una norma modificatoria a su texto original; y, de manera expresa, un tanto demagógicamente[9], positivizó una excepción que pudiera utilizarse específicamente para solicitar el sobreseimiento allí cuando los hechos investigados «no constituyan delito, o no sean justiciables penalmente». A esta nueva excepción se le llamo «excepción de naturaleza de acción»[10]. Posteriormente, por una cuestión de conceptos, se concluyó que la naturaleza de la acción –que bien podría ser de ejercicio privado, público, etc.– no estaba en juego, sino más bien su procedencia. Así que finalmente se varió la definición a la excepción de improcedencia de acción vigente en el Código Procesal Penal, pero con el mismo contenido claro está.
2. Los problemas que plantea disponer el sobreseimiento del proceso vía excepción cuando el hecho no constituye delito
El problema en general que plantea una excepción de improcedencia de acción, es resolver la cuestión de hasta qué punto puede concluirse un proceso anticipadamente, por los hechos que sustentan una pretensión punitiva, cuando se alega que éstos no se adecuan al supuesto de la norma invocada como fundamento jurídico de dicha pretensión. Es decir, la falta de adecuación de los hechos al derecho ¿es una cuestión que puede hacerse valer como medio técnico de defensa, o más bien debe tratarse siempre como una cuestión de fondo?
Absolver esta pregunta no es tarea sencilla, como a primera vista pudiera parecer. La respuesta adecuada tal vez sea diferenciada; es decir, existirán algunos casos en donde el fundamento de la pretensión debe evaluarse luego del debate probatorio, y otros –muy excepcionales– en donde la falta de razonabilidad de la pretensión pueda deducirse como medio técnico de defensa. Trataremos los aspectos de dicho problema a continuación.
2.1. La dudosa legitimidad de la excepción de improcedencia de acción en sede penal a partir de una concepción pretoriana de la teoría civilista tradicional
Como hemos visto en líneas precedentes, las excepciones del ordenamiento procesal penal fueron simplemente extrapoladas del ámbito procesal civil. Esto pone en duda, como mínimo, la viabilidad de una excepción para zanjar el problema de la falta de adecuación de los hechos al derecho en sede penal. Es decir, se pone en duda la viabilidad en el derecho penal de una excepción de carácter material para cuestionar tempranamente el fundamento de la pretensión punitiva[11], sobre todo cuando la doctrina civil parece orientarse desde hace ya mucho tiempo a otros derroteros[12].
Dicho de otra forma, esta excepción puede entenderse como un «contra derecho» que vuelve ineficaz el fundamento de la pretensión del acusador, de manera pretendidamente definitiva; sin embargo, pronto advertimos que según la propia doctrina civilista tradicional (Vescovi: 1972, p. 249), con su negativa a la validez de una pretensión; el imputado, sólo debería poder colocar a su contraparte (el fiscal) en la necesidad de probar los hechos de su acusación[13] en el marco de un juicio oral que asegure un ejercicio adecuado de contradicción.
Claro que se puede refutar esta afirmación limitando el ámbito de aplicación de la excepción de improcedencia de acción a los casos en los cuales no sea necesario, para negar la configuración de algún elemento del delito, valorar los elementos de convicción recabados durante la investigación. Sin embargo, hallar una delimitación exacta y poder diferenciar adecuadamente, cuándo una cuestión de (por ejemplo) tipicidad, se puede afirmar en abstracto o por el contrario necesita de la valoración –aunque sea mínima– de algún elemento de convicción, suele a veces resultar una tarea muy difícil.
Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso:
Una persona se acerca por la parte de atrás y coge con fuerza los glúteos de una mujer mayor de edad. Todo esto sucede en la vía pública. El fiscal atribuye al denunciado estos hechos bajo calificación de «actos contra el pudor» (Art. 176 C.P.). La parte imputada deduce una excepción de improcedencia de acción, señalando que el hecho no constituye delito; pues, según los fácticos imputados por el fiscal –respecto a los cuales, hasta el momento, no existe controversia alguna–, acercarse por la parte de atrás y tocar los glúteos de una persona no es una conducta que pueda subsumirse en el tipo penal de actos contra el pudor, ya que éste requiere para su configuración la utilización, por parte del autor, de violencia o amenaza; medios comisivos que no se advierten en el relato fiscal.
En la audiencia convocada para tratar la excepción, el fiscal contesta los argumentos de la defensa señalando que, sin entrar propiamente a un debate probatorio, el hecho de acercarse por la parte de atrás y tocarle los glúteos a una persona es un acto típicamente violento, pues la fuerza física utilizada (aunque se entienda ésta como un simple movimiento corporal que tiene un efecto sobre el mundo exterior) sumada a la forma furtiva y sorpresiva en que realizó la conducta (acercarse por atrás), son suficientes para impedir o anular la voluntad de la víctima, que en consecuencia el acto no puede entenderse jamás como un acto consentido.
La defensa replica señalando que, durante la investigación, la denunciante ha declarado haber visto al denunciado, momentos antes de los hechos, con la «intención de manosearle», que incluso el denunciado la estuvo siguiendo durante dos cuadras mientras la lanzaba piropos «subidos de tono», y que en tal contexto –no controvertido por el fiscal, por cierto– debe negarse la existencia de una conducta furtiva o sorpresiva.
Puede que ante estas cuestiones, un juez posiblemente requiera revisar el acta de declaración de la víctima para tener una idea más clara de hasta qué punto es cierto que las circunstancias en que se produjo la agresión efectivamente pueden fundamentar la tipicidad por el delito de actos contra el pudor; dicho en otras palabras, puede que para el juez, el simple hecho que el agresor se haya acercado por detrás para tocar indebidamente a la agraviada no sea suficiente para determinar la existencia de violencia. Cabe la posibilidad también que el juez dé lectura de todos los actuados en la comodidad de su despacho sin que las partes lo sepan.
Por último, puede ser que –a partir de la declaración de la víctima, del imputado y de algún testigo– el juez tenga por acreditado que el imputado actuó furtivamente y de modo sorpresivo; sin embargo, ello lo lleva a pensar que justamente por eso es que no existió delito, pues actuar casi a escondidas o por sorpresa, no es una conducta equiparable con la violencia o la amenaza como pretende el fiscal; pero para ese entonces ya habremos llegado muy lejos, y posiblemente el juez de investigación preparatoria se encuentre reemplazando al juez de conocimiento y la excepción de improcedencia de acción posiblemente se haya desnaturalizado.
El ejemplo anterior deja en evidencia lo difícil que resulta en la práctica decidir una cuestión sólo en abstracto, sin entrar a la valoración de los elementos de convicción. Pero, además, también es significativo de lo fácil que resulta para un juez de investigación preparatoria sustituir indebidamente al juez de juzgamiento, ello a pesar de contar con información muy escasa y no sometida a un adecuado contradictorio. Y no es sólo que se trate de malos jueces, sino que el laconismo con que se regula los límites de esta excepción, es lo que permite que casos como éste, sean tan recurrentes en la práctica judicial. Limitar esta excepción a supuestos en que no tengan que valorarse los medios de prueba es un gran paso, pero debe ser acompañado con otros supuestos de limitación que permitan un mejor control de su aplicación y por tanto justifiquen su legitimidad.
2.2. La dudosa legitimidad de la excepción de improcedencia de acción en sede penal por incoherencia con la tesis de progresividad de la investigación fiscal
En un inicio, un sector de la judicatura nacional, consideró –bajo una perspectiva amplia– que la excepción de improcedencia de acción no necesariamente debería evaluarse a partir de los términos de la imputación formal (denuncia formalizada y auto apertura de instrucción), sino que más bien debía analizarse a partir de todo lo actuado; es decir, lo que correspondía en este tipo de excepción era analizar la razonable tipificación de los hechos en función al evento histórico objeto de investigación, pero globalmente considerado y no sólo a partir de los enunciados fácticos delimitados en el acto de imputación formal[14].
Este criterio fue rechazado por otro sector de la doctrina nacional[15] que consideraba, por el contrario, que la excepción de improcedencia de acción debía ser evaluada únicamente a partir de los enunciados fácticos formulados por el fiscal en su disposición de formalización de la investigación preparatoria o en el escrito de acusación, y no así respecto al hecho histórico entendido éste como un hecho natural.
Esta última posición ha sido recogida finalmente por el más alto tribunal de la Corte Suprema, a través de la casación Nº 407-2015-Tacna, de fecha 07 de julio de 2016, en la cual se ha señalado expresamente lo siguiente:
«(…) Que (…) es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente». (Sic, fundamento de derecho quinto)[16].
Dado lo expuesto, y siendo este actualmente el criterio dominante en nuestra Suprema Corte, existen serias dudas respecto a cómo podría compatibilizarse esta concepción que limita el objeto de análisis de la excepción al escrito de imputación formal con la tesis de la progresividad de la investigación.
Si la investigación tiene como finalidad el esclarecimiento de las circunstancias que rodean los hechos, no tendría ningún sentido limitar el objeto de la investigación a los enunciados fácticos descritos en la disposición de formalización de investigación preparatoria y sobre la base de dichos enunciados fundar una excepción de improcedencia de acción.
Este es un problema que ya no tiene que ver con que se evalúen o no los elementos de convicción, pues, aunque correctamente se defina la atipicidad en abstracto, el problema es que se está definiendo sobre enunciados fácticos que pueden (que deben) variar a partir de la investigación penal, por lo menos en lo que no es esencial.
Otro problema que se advierte es que si se acepta el sobreseimiento a través de esta excepción, de sólo los enunciados fácticos descritos por el fiscal en su disposición de formalización, no habría inconveniente para que en el futuro el fiscal pueda formular una propuesta distinta, diferente, y así, sobre el mismo evento histórico (entendido éste como el hecho natural) proceda de nuevo a la incoación de un proceso penal, escribiendo una nueva disposición de formalización de investigación preparatoria, con enunciados lingüísticos distintos, pero basados en los mismos hechos. Frente a esta posibilidad no queda claro si operaría o no una excepción de cosa juzgada.
Al parecer, por lo menos desde un punto de vista formal, los hechos descritos en la segunda investigación –si solo nos atenemos a los enunciados fácticos delimitados en la disposición– serían distintos a los hechos del primer caso, pero desde un punto de vista material esto genera una profunda insatisfacción respecto a la forma de concebir la interdicción de la persecución penal múltiple. Si, por el contrario, se decide tomar –ahora sí– en cuenta el hecho histórico, natural (y no simplemente los enunciados contenidos en la formalización) sólo a efectos de aceptar la posibilidad de una excepción de cosa juzgada, llegaríamos a la incoherencia de tener dos criterios distintos para evaluar la viabilidad de la acción penal, incoherentes entre sí. No existe ningún sustento racional para actuar de esta manera diferenciada.
2.3. La dudosa legitimidad de la excepción de improcedencia de acción en sede penal cuando existe una limitada posibilidad de control sobre la legalidad por parte del juez penal
Si bien todos estamos de acuerdo que cuando el fiscal imputa una conducta que no es típica (en abstracto), corresponde al juez investigación preparatoria, declarar fundada una excepción de improcedencia de acción. Así lo establece el artículo 6 del Código Procesal Penal; sin embargo, también es cierto que no queda claro cuál es el límite de esta facultad judicial.
En el capítulo anterior, hemos analizado que el control que realiza el juez sobre la legalidad, no puede ser entendido como un control de los actos legislativos propiamente dichos, sino que debemos enfocar el tema más bien como una obligación de certeza y razonabilidad en la interpretación. Esta obligación de razonabilidad y certeza, obviamente, también es exigible al Ministerio Público en tanto este órgano del Estado es quien interpreta y aplica la ley penal cuando decide imputar cargos[17].
Habíamos ensayado que este control sobre la certeza de la interpretación –que ahora el juez de la investigación preparatoria hace sobre las calificaciones del Ministerio Público–, debe limitarse a aquellos casos en donde la atribución sea contraria a la ley o, manifiestamente irrazonable por extravagante.
Pero, como podrá advertir fácilmente cualquier lector familiarizado un poco con la Teoría General del Derecho, determinar en un caso concreto qué es contrario a la ley, es una tarea muy difícil. Tampoco es fácil determinar cuándo una interpretación de la ley es manifiestamente extravagante.
Si esto ya de por sí genera un grado importante de incertidumbre sobre cuál será la respuesta de un juez en un caso concreto, imagínese si a ello se suma la tendencia marcadamente iusmoralista[18] de los jueces peruanos al momento de interpretar la ley.
Un juez que considere que los aspectos políticos o morales están ya por encima del cumplimiento de la norma, no tendrá ningún problema en que sus criterios trasciendan de un simple contexto de descubrimiento y pasen a formar parte de un contexto de justificación; es decir, que sus condiciones políticas o morales le sirvan como criterio explícito para la interpretación de qué es o no es contrario a la norma penal[19].
Aunque se acepte que la adecuación de los hechos al derecho es siempre una cuestión de fondo, el analizar esta adecuación a partir de criterios isumoralistas es de por sí ya un problema, pero si además permitimos que esta posición dogmática permita la culminación temprana del proceso, la incertidumbre es apremiante ¿Cómo aceptar que tempranamente se decida sobre el juicio subsunción típica sin posibilidad de actuación probatoria o un debate más detenido en un juicio oral y público, sobre esta cuestión?
Frente a lo expuesto, parece ser que confiar en una posibilidad racional de control de la legalidad de los actos del Ministerio Publico, por parte del juez de investigación preparatoria, es un poco difícil, no sin ensayar por lo menos algunos criterios dogmáticos que permitan orientar mejor este control.
No obstante, lo dicho hasta aquí, la excepción de improcedencia de acción se encuentra regulada en la ley, y para ser coherentes debemos hallar supuestos claros, en los que, con ayuda de algunos criterios dogmáticos, podamos por lo menos reducir los riesgos de arbitrariedad antes advertidos.
3. Criterios para fundamentar adecuadamente una excepción de improcedencia de acción en sede penal
Frente a los problemas antes descritos y a la necesidad de dotar de contenido aplicativo a una excepción positivamente vigente, proponemos los siguientes criterios previos a tener en cuenta para una aplicación racional de la excepción de improcedencia de acción.
3.1. La excepción de improcedencia de acción sólo deberá estar referida a una de las condiciones de la acción: La voluntad de la ley.
Tradicionalmente (Vescovi: 1984, p. 248) se han reconocido como tres las condiciones de la acción:
a. Interés para obrar: Que consiste en el motivo o la razón del actor para ejercitar la acción. Se trata del interés que tiene el actor para solucionar el conflicto o la satisfacción de su reclamo. En tal sentido, como lo señala Monroy Gálvez (2004: p.231), el interés para obrar es básicamente «un estado de necesidad» que se presenta cuando «La persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdiccional».
b. Legitimidad para obrar: Según Vescovi (1984, p. 250), la legitimidad para obrar consiste en tener «titularidad para el ejercicio de la acción», y viene dada por la relación existente éntrela persona y el objeto del litigo; es por eso que también se le llama legitimidad sustantiva o legitimatio ad causam. Dicho en otras palabras:
«(…) [l]a referida calidad (legitimación) es, como también dice Carnelutti, más que tener un derecho, el poder tenerlo. Significa la condición (cualidad o conjunto de cualidades) del titular del derecho (de la relación jurídica) que se pretende que existe entre las partes (y no el que efectivamente existe). Es entonces, la pertenencia al actuante de una posición en la situación jurídica pretendida. Aparece entonces como una situación de hecho (…) Normalmente la persona que tiene legitimación en la causa es la misma que tiene el derecho material; pero en ciertos casos existe una falta de coincidencia y ambas condiciones radican en personas diferentes. Es el caso del sustituto procesal. Es el caso del Ministerio Público que muchas veces actúa por ausentes o incapaces». (pp. 251-252).
c. Voluntad de la ley: Nuevamente, Vescovi (1984) nos da aquí una definición muy clara y significativa para el objeto de nuestro estudio, cuando nos dice que:
«La posibilidad jurídica es la eventualidad, en abstracto, de que la pretensión ejercida, sea de las reguladas por el derecho objetivo (…) la posibilidad jurídica consiste en una adecuación entre el hecho y la norma, es una cierta coincidencia objetiva entre los hechos invocados (hecho histórico) y los que constituyen el supuesto de una norma jurídica». (pp. 249).
Por su parte Monroy Gálvez (2004, p. 232), señala que la voluntad de la ley, no se puede reducir a la necesidad de ubicar una norma en el derecho positivo que sustente la pretensión, sino que, como elemento intrínseco del proceso, es la exigencia que la pretensión procesal sea, a su vez, una pretensión jurídica en el sentido de ser un caso justiciable. Define el profesor peruano un «caso justiciable» como aquel cuyo conflicto de intereses posee relevancia jurídica, y a su vez:
«(…) se considera que un conflicto de intereses o una incertidumbre tiene relevancia jurídica cuando el tema contenido en ellos está previsto en el derecho objetivo, vale decir, que hay una norma legal que en algún sentido regula el tema debatido o incierto. Cuando esto ocurre, estamos ante un caso justiciable, es decir, un asunto factible de ser llevado al Juez para su decisión». (p. 224)
Como puede apreciarse de estas definiciones tradicionales tomadas de la doctrina civilista, la que precisamente en sus orígenes fundamentó la excepción de improcedencia de acción, se puede inferir razonablemente que este medio técnico de defensa, si quiere ser una excepción referida a la validez de la acción sólo puede estar dirigida a atacar la voluntad de la ley; dicho en otras palabras, sólo puede estar dirigida –a través de un juicio en abstracto– a negar aquella coincidencia objetiva entre los hechos invocados (hecho histórico) y los que constituyen el supuesto de una norma jurídica. La falta de las otras dos condiciones de la acción, no puede fundamentar una excepción de improcedencia en sede penal, por lo menos no en los términos descritos en nuestra norma procesal[20].
3.2. La excepción de improcedencia de acción sólo debe tener como objeto de cuestionamiento el hecho penalmente relevante bajo una concepción normativa del objeto del proceso
Cómo señalamos en el capítulo anterior, si bien una teoría sobre el hecho natural permitiría garantizar una mayor eficacia de la cosa juzgada; no obstante, también impediría una limitación razonable del objeto del proceso.
Si una excepción de improcedencia de acción tuviera como objeto de análisis la tipicidad el hecho natural –considerado este último en todos sus matices históricos–, prácticamente sería imposible poder declarar fundada una excepción de este tipo. Una concepción así, abogaría además por la mutabilidad descontrolada del objeto de la investigación o del proceso, y la función procesal de los enunciados fácticos y normativos devendría virtualmente en intrascendente.
Los enunciados fácticos y normativos están para delimitar y dar forma a la imputación. La excepción de improcedencia de acción debe atacar dicha imputación expresada por los enunciados lingüísticos. Claro está, ello implica la necesidad de que se le dé una oportunidad al Ministerio Público de subsanar cualquier omisión de enunciados lingüísticos que las pares estimen convenientes antes de evaluar si los enunciados fácticos y normativos dan cuenta o no de una conducta penalmente relevante.
Esta comprensión es coherente con la tesis que venimos defendiendo sobre la necesidad de que todos aquellos defectos comunicativos subsanables sean corregidos previamente antes de analizar el fundamento de la imputación (la adecuación de los hechos al derecho). Asimismo, es coherente con la teoría normativa del hecho punible objeto del proceso que expusimos en el capítulo anterior.
Además de ello, la tesis de que la excepción de improcedencia de acción debe tener como objeto de análisis el hecho punible desde una concepción normativa del objeto del proceso permite compatibilizar el ejercicio de este medio técnico de defensa con el principio de progresividad de la investigación. Así, dado que una concepción normativa del objeto del proceso garantiza sólo la inmutabilidad de la acción típica, la progresividad no resulta afectada en ningún momento, puesto que todas las circunstancias de hecho que no constituyan el núcleo esencial de la imputación muy bien pueden irse esclareciendo y, por tanto, justificando la incorporación de más enunciados fácticos y normativos durante el desarrollo de la investigación.
Finalmente, una tesis como la que aquí se defiende, permite aceptar la existencia de una excepción de improcedencia de acción sin sacrificar irracionalmente los límites del derecho a la cosa juzgada, y sin tener tampoco que sacrificar el principio de indivisibilidad del hecho. Así, todas las cuestiones que estuvieran vinculadas históricamente con la acción típica investigada, al formar parte del mismo hecho, no tendrían por qué ser separadas e investigadas en un momento posterior, justificando indebidamente un procesamiento autónomo o distinto.
3.3. La excepción de improcedencia de acción implica siempre un análisis es en abstracto.
Para que la excepción de improcedencia de acción no se convierta en una especie de «mini juicio» sobre la adecuación de los hechos al derecho, es necesario que su análisis se haga siempre en abstracto.
Esto quiere decir que la excepción de improcedencia de acción debe implicar un juicio de subsunción que se realiza suponiendo siempre como ciertos los hechos del Ministerio Público, por lo que entonces está vedado hacer estas dos cosas: i) Realizar cuestionamientos al carácter delictuoso del hecho cuyo mérito tenga que dilucidarse mediatamente a partir de un análisis probatorio o de causa probable de la verdad de los enunciados fácticos propuestos en la disposición de formalización o en la acusación; y, ii) Cuestionar la falta del carácter delictuoso del hecho en base a defectos comunicativos de precisión o claridad que pueden ser todavía subsanados a través de la incorporación de enunciados fácticos.
Analizaremos a continuación cada una de estas prohibiciones.
3.3.1. Prohibición de realizar cuestionamientos al carácter delictuoso del hecho cuyo mérito tenga que dilucidarse mediatamente a partir de un análisis probatorio o de causa probable
En cuanto a este primer punto, la jurisprudencia nacional, así como un sector importante de la doctrina peruana (San Martín Castro: 2014; p. 362), coinciden en señalar que no es posible efectuar un análisis de tipo probatorio o del mérito de algún elemento de convicción para determinar viabilidad de esta excepción. Sin embargo, el problema no es aceptar esta tesis, sino en tener la suficiente claridad conceptual para poder aplicarla en la práctica.
En tal sentido, conviene señalar que un análisis en «abstracto», significa que debemos concebir la existencia del hecho objeto del proceso –de manera provisional– como si estuviese ya verificada; es decir, no debe presentarse discrepancia alguna entre el Ministerio Público y el imputado sobre la verdad o falsedad algunos de los enunciados fácticos formulados en la acusación o en la formalización de investigación preparatoria. La única discrepancia que debería existir es de tipo normativo. O, dicho en otras palabras, la razonabilidad de los cargos debe ser vista únicamente «desde la perspectiva de la antinormatividad penal del hecho» (San Martin Castro: 2014, p. 361).
Por estas razones, coincidimos con San Martin Castro (2014: p. 362), en que el profesor Mixan Mass (p. 1999: 260) se equivoca cuando pretende extender los alcances de la excepción de improcedencia de acción para cuestionar aquellos casos en donde aparece de manera manifiesta la inexistencia del hecho[21].
Creemos que cuando invoquemos este supuesto, estaremos más bien bajo los alcances del artículo 344, inciso 2) literal a) del NCPP; esto es, el sobreseimiento por motivo que resulta evidente y manifiesto que el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; circunstancias que deben –sin embargo– ser constatadas a partir de la evaluación de los elementos de convicción.
Nótese, incluso que el carácter manifiesto a partir de una inferencia probatoria, que se requiere para afirmar la inexistencia del hecho o de uno de los elementos configuradores del ilícito penal, es lo que en estos casos justifica que el auto que deniega el sobreseimiento solicitado por esta causa, no pueda ser objeto de impugnación. Esta también es la diferencia del sobreseimiento por irrelevancia penal del hecho (art. 344, inciso 2), literal b) del NCPP) con la excepción de improcedencia de acción (Vid., Del Río Labarthe, Gonzalo: 2017, p. 181).
3.3.2. Prohibición de cuestionar la falta del carácter delictuoso del hecho en base a defectos comunicativos de precisión o claridad que pueden ser subsanados a través de la incorporación de enunciados fácticos
Entender la imputación como un acto comunicativo implica aceptar que no existe otra forma de construir ésta sino es partir del lenguaje. Así, son los enunciados fácticos (fundamentalmente) y los normativos que formula el Ministerio Público, los que dan realidad y vida a la imputación, y ésta a su vez al objeto del proceso.
Bajo esta perspectiva, es correcto afirmar que la excepción de improcedencia de acción debe basarse en los hechos delimitados por el Ministerio Público como objeto del proceso, a partir únicamente de los enunciados lingüísticos formulados en la disposición de formalización o en la acusación, como ya se expuso líneas arriba.
Sin embargo, ello no quiere decir que no debe agotarse previamente toda posibilidad de subsanación antes de evaluar si el hecho, tal como es presentado por el fiscal, constituye delito o no.
En otras palabras, la falta de enunciados lingüísticos no debería determinar una excepción, a no ser en aquellos supuestos en los cuales la omisión resulte insubsanable. Esta imposibilidad de subsanación debe corroborarse siempre. Por el contrario, si se tratase de una cuestión de ambigüedad o falta de precisión deberá tomarse todas las medidas necesarias a fin de superar este problema de indeterminación y así el análisis pueda llevarse en abstracto nuevamente. Ya hemos tratado en extenso en páginas anteriores los mecanismos de subsanación y corrección de los defectos comunicativos.
En atención a lo expuesto debemos rechazar tesis como la de Reyna Alfaro (2015: p. 234), que señalan que «la ausencia de una imputación precisa determina la procedencia de esta excepción».
Si bien Reyna Alfaro (2015, ídem), justifica su postura señalando que existe una diferencia entre una formulación ambigua de los hechos (que sólo conlleva a una tutela de derechos) y la «omisión de precisión de ciertos elementos del tipo penal» que sí justificaría la fundabilidad de la excepción[22]; no obstante, debemos señalar, que esta diferenciación resulta un tanto artificial e inútil, pues por un lado, desde un punto de vista comunicativo, la ambigüedad e imprecisión puede darse tranquilamente también a partir de la omisión de enunciados fáticos o normativos en la formulación del fiscal.
Así lo ha entendido el Acuerdo Plenario 02-2012/CJ-116, cuando señala expresamente que:
«(…) Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél que se erige en requisito de admisibilidad, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo de imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal (…)». [F.J. 11, resaltado nuestro].
Por otro lado, no es la omisión, el exceso, o la polisemia de los términos lingüísticos los que justifiquen el sobreseimiento del proceso por excepción, sino la imposibilidad de subsanación del defecto y lo determinante que resulta este último para poder caracterizar el hecho como penalmente relevante.
3.4. La excepción sólo es posible deducirla cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente
Nuevamente aquí, el problema no es aceptar esta afirmación que constituye incluso el supuesto de hecho de la norma para deducir una excepción de improcedencia de acción, pues la redacción del texto normativo es clara. El verdadero problema es clarificar el contenido conceptual de lo que significa «el hecho no constituye delito» y, «el hecho no es justiciable penalmente».
Por ello, conviene especificar que, para nosotros, cuando el legislador señala que esta excepción procede cuando «el hecho constituye delito», se refiere a que este medio técnico de defensa puede deducirse cuando la conducta investigada es un hecho atípico desde el punto de vista normativo, o cuando falta de manera manifiesta los demás elementos generales constitutivos para que un hecho constituya delito (antijuridicidad o culpabilidad).
Ahora bien, en cuanto a la atipicidad, ésta puede ser de dos tipos: i) atipicidad relativa y, ii) atipicidad absoluta. San Martín Castro (2014: pp. 357-358), ha expuesto la diferencia entre estas dos formas de atipicidad de la siguiente manera:
«(…) Es de concluir, siguiendo a Reyes Echandía, que la atipicidad – falta de adecuación directa o indirecta del hecho al tipo – puede ocurrir en dos hipótesis: 1) Cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido; es esta la inadecuación típica propiamente tal; podríamos hablar en al caso de atipicidad relativa (Mangel am Tatbestand), la cual se plantea frente a cualquier elemento del tipo: sujetos -activo y pasivo -, conducta – elementos descriptivos, normativos o subjetivos – y objeto – jurídico o material-. Y, 2) cuando la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas; no es esta una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia de absoluta de tipo; nos parece que en esta hipótesis debería hablarse de una tipicidad absoluta. Así se pronunció el Alto Tribunal en la Ejecutoria Suprema de 31 de octubre de 1995[23]. Básicamente en este concepto, funciona la ida de que la conducta objeto de imputación no es antinormativa» [pp. 357-358].
A partir de lo citado, debemos rechazar la definición propuesta por Reyna Alfaro (2015: p. 215, seguida por algún sector de la judicatura), quien erróneamente –y sin mayor sustento argumentativo– señala que atipicidad relativa es la «falta de subsunción típica entre el hecho imputado y la descripción contenida en el tipo penal». O, dicho en otras palabras, para este sector doctrinario, la atipicidad relativa se da cuando los enunciados fácticos que formula el fiscal en su imputación no son suficientes para dar cuenta de una conducta penalmente relevante.
Sin embargo, como ya hemos señalado, en este caso no estamos ante un supuesto de atipicidad si es que el defecto comunicativo aún puede ser subsanable. Además de ello, debe tenerse presente que inclusive cuando los defectos comunicativos de la imputación se mantengan luego de haberse agotado todas las posibilidades de subsanación, aun así, la atipicidad que podría afirmarse puede ser tanto absoluta como relativa. Ello evidencia el error en la tesis de Reyna Alfaro.
Finalmente, cuando el legislador señala que esta excepción procede cuando el «hecho no es justiciable penalmente», debemos entender por ello que se está haciendo referencia a aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático denominado «punibilidad» o «penalidad» (San Martín Castro: 2014, p. 359). En otras palabras, también procede la excepción de improcedencia de acción cuando a pesar que el hecho constituye delito no es posible su persecución penal por presentarse alguna excusa absolutoria o por faltar alguna condición objetiva de punibilidad prevista expresamente como tal en la norma penal (Vid., en el mismo sentido a Mixan Mass: 1999: pp. 264-265).
3.5. La excepción sólo es posible para cuestionar vulneraciones manifiestas al principio de legalidad.
También hemos expuesto ya anteriormente con cierto detalle, la tesis de que el control de la legalidad que realiza el órgano judicial sólo puede ser limitado y excepcional. Este control se expresa a través de un «mandato de certeza en la interpretación» (Cfr. Supra capítulo 3, apartado II, A), que impone al juez, al momento de analizar el fundamento de una excepción de improcedencia de acción, los siguientes deberes:
i. El deber de excluir de la persecución penal sólo aquellas conductas que, según su interpretación del tipo penal, resultan –en abstracto– evidente y manifiestamente atípicas. Es decir, una excepción de improcedencia de acción sólo podrá declararse fundada allí cuando el Ministerio Público sostenga la persecución penal en una interpretación manifiestamente extravagante o irrazonable de la norma penal; o cuando de aceptar la interpretación propuesta por el fiscal se genere antinomias dentro ordenamiento jurídico (interpretación contra legem).
ii. Contrario sensu, es deber del juez el no excluir de la persecución penal aquellas conductas que, aunque para él sean atípicas según su particular concepción dogmática, aun así, su persecución se encuentre sostenida en una interpretación del Ministerio Público (que, aunque distinta a la del juez) no resulta manifiestamente extravagante, irrazonable ni contra legem. Es decir, el juez no puede impedir la procedencia de la acción, nada más porque considere atípico el hecho desde su particular posición doctrinaria; por lo menos no, cuando el Ministerio Público ha logrado demostrar que su solución interpretativa es también igualmente válida en tanto se encuentra respaldada por un sector jurisprudencial o doctrinario opuesto a las concepciones dogmáticas del órgano judicial[24].
[1] Respecto, a las afectaciones al derecho a no ser procesado sin causa probable, no corresponde en este trabajo decir nada más en relación a sus fundamentos o a la asignación de consecuencias jurídicas ante su vulneración que no se haya expuesto ya en el capítulo III, pues es el objeto de la confusión entre el principio de legalidad y los defectos de comunicación lo que hace al objeto de nuestra investigación.
[2] Según señala MIXAN MASS: «El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 (Ley N. º 4019 de 2 de enero de 1919) tampoco la consideró [a la excepción de improcedencia de acción]; peor aún, en su artículo 5 utilizó la denominación de “excepciones” (sic) para la que hoy se conoce y regula como Cuestión Prejudicial de naturaleza extrapenal; sin embargo, en el inc. 2 del artículo 285 previó, como causal de nulidad de sentencia y de absolución, lo siguiente: “cuando el hecho por el que se condena no tiene penalidad claramente determinada en el Código Penal (…)». Agrega el profesor Sanmarquino que «El Código de Procedimientos Penales aprobado mediante Ley N. º 9024 de 23 de noviembre de 1939. Vigente a partir del 18 de marzo de 1940, inclusive, tampoco previó la excepción de “naturaleza de acción” (sic), sino, la de “naturaleza de juicio”, entre las demás excepciones». (MIXÁN MASS: 1999: pp. 244-245).
[3] Extraída por el profesor Mixán Mass, de la obra: «Código de Procedimiento Penales», editado por Fernando Guzmán Ferrer. Perú, 1982, p. 53 (Cfr. MIXÁN MASS: 1999, Pág. 246).
[4] Hacemos referencia al Código de Procedimientos Civiles de aquel entonces, pues por esa época, el contenido y alcance de la excepción de naturaleza de juicio –como el de las demás– estaba regulada sólo en este Código. En tal Contexto el Código de Procedimientos Penales de 1940, era únicamente remisivo; pues la única referencia que existía en este ordenamiento procesal penal era el artículo 5ª, que señala simplemente lo siguiente: « (…) Contra la acción penal pueden promoverse las excepciones de personería, naturaleza de juicio, cosa juzgada, amnistía y prescripción. Si se declara fundada alguna de ellas, se anulará la instrucción que se esté llevando a cabo» (MIXÁN MASS. 1999, p. 245). Esto también comprueba la extrapolación de una excepción proveniente del ámbito civil al ámbito penal, y con ello la problemática que esta extrapolación generó.
[5] García Rada se refiere aquí al Decreto Ley 17110 del 08 de noviembre de 1968, dictado por el gobierno de facto de general Velazco Alvarado, mediante el cual se «Disponen normas para activar los juicios y hacer pronta y oportuna la administración de la justicia penal».
[6] Según la indicación que se hace al inicio de su obra, el profesor García Rada precisa que las iniciales «R. J. P.», significan «Revista de Jurisprudencia Peruana», y las iniciales «A. J.», significa «Anales Judiciales [De la Corte Suprema de la República, se entiende]».
[7] En todo caso, la información que brinda el profesor García Rada no es tan precisa, pues en el índice de los Anales Judiciales de 1928 a los que se hace referencia en realidad se indica expresamente lo siguiente: «La excepción de naturaleza del juicio a que se refiere el artículo 5.0 del P. de C. en M. C., comprende no sólo los casos en que se da a la acción penal una sustanciación distinta de la que le corresponde, sino también, aquellos en que los hechos denunciados deban ser objeto de una calificación previa en la vía civil». [Cfr. «Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia del Perú». Año judicial de 1928, tomo XXIV. Imp. Larrabure & Ramírez, 1929. Lima, Perú, p. 134]. Es decir, parece más bien que se hace referencia a lo que posteriormente se denominó «cuestión prejudicial» y no a un supuesto de improcedencia de acción, aunque debe considerarse que muchas veces nuestra jurisprudencia confundió los supuestos de prejudicialidad con aquellos casos en dónde los hechos materia imputación no tenían contenido penal sino que más bien se trata de hechos que – por subsidiariedad o fragmentariedad – debían ser resueltos como conflictos de naturaleza únicamente civil. Es respecto a este último caso que se fue asentando en la doctrina la tesis que defendía que los conflictos de naturaleza estrictamente civil se podrían resolver a través de la excepción de naturaleza de juicio y posteriormente – a partir de su positivización – con la excepción de naturaleza o improcedencia de acción. En todo caso, todas estas circunstancias ponen en relieve cómo es que la comprensión de lo que puede o no puede ser resuelto vía excepción, fue – por lo menos en sus inicios – simplemente una cuestión de posiciones jurisprudenciales escasamente justificadas; pero que aun así, ello determinó en algún momento que fuera la actividad pretoriana – sumada a la presión de la práctica litigiosa – la que obligase al legislador a incluir en el ordenamiento procesal instituciones jurídicas sin mayor profundidad en la reflexión dogmática que se supone debería sustentar la incorporación de un medio técnica de defensa como el que nos ocupa.
[8] Mixán Mass, describe este proceso de la siguiente manera: «(…) El régimen político que conducía el General de División Juan Velasco Alvarado, mediante Decreto Ley N. º 18831 del 13 de abril de 1971, creó el Consejo Nacional de Justicia que, además de la potestad de nombramiento de magistrados y de la potestad disciplinaria, tenía la “responsabilidad permanente de estudiar y proponer la reforma de los códigos…”. En efecto, designó una Comisión, la que, en 1976, redactó el “Proyecto Sustitutorio del Código de Procedimientos Penales”. En los numerales 20 al 24 de dicho Proyecto trató lo concerniente a las excepciones y adoptó [se entiende que por primera vez], a técnica de precisar los correspondientes supuestos jurídicos de aplicabilidad de cada una de ellas. En el numeral (artículo) 25 proponía la siguiente especificación: “La excepción de naturaleza de acción podrá deducirse si el hecho denunciado no estuviera tipificado como delito”. Es indudable que aquella Comisión se percató del precedente jurisprudencial y propuso su positivización; sin embargo, la propuesta se circunscribía solamente al comportamiento no tipificado.
Es paradójico que el mismo régimen militar, en agosto de 1977, puso en vigencia el Decreto Ley N. º 21895, que modificó varios artículos del Código de Procedimientos Penales y entre ellos el Artículo 5. º pero no acogió la propuesta de la citad comisión». (Cfr. MIXÁN MAS: 1999, p. 255-256, resaltado nuestro).
[9] Decimos esto porque, la incorporación legal de esta excepción, no fue producto de la reflexión de una comisión revisora del Congreso, ni mucho menos de un análisis detenido sobre su conveniencia o no; sino, por el contrario, se expidió en el marco de las facultades legislativas conferidas por el Congreso al Ejecutivo, cuando Belaúnde Terry, con una vasta mayoría en el congreso, no llevaba más de un mes de juramentar por segunda vez en el cargo de Presidente de la República. Asimismo, estas facultades legislativas además se dieron con la evidente finalidad de expurgar – y de paso deslegitimar – la legislación penal introducida por el recientemente derrocado régimen militar del general Velazco Alvarado. Se lee en la breve exposición de motivos del Decreto legislativo 126, lo siguiente: «(…) El Congreso de la República del Perú (…) ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar decretos legislativos, que deroguen o modifiquen, entre otras, la legislación expedida a partir del 3 de octubre de 1968 en la relación al Código de Procedimientos Penales.- Que, las modificaciones parciales del Código de procedimientos Penales, efectuadas por el Decreto Ley 21895, no han conseguido satisfacer el objetivo perseguido con su expedición (…)». Repárese en la generalidad de las facultades conferidas, así como en el laconismo y vaguedad de la razón que se arguye para la derogación del Decreto Ley n. º 21895; el cual por cierto, tampoco incluía, como ya dijimos, una excepción de naturaleza de acción.
[10] Para Mixán Mass (1999) el término «Excepción naturaleza de acción» fue una impropiedad del legislador, señala este autor que: «(…) En la doctrina y en la proposición jurídica de algunos códigos que incluyen todavía la institución de la excepción, la denominación que asignan a la también llamada “naturaleza de acción” es la de “falta de acción” o de “improcedencia de acción”. En [su] concepto, esta última es la más adecuada (…)» (Vid, p. 243). Actualmente, esta cuestión terminológica ha sido superada en el Código Procesal Penal de 2004 (D. Leg. 957).
[11] Según el Diccionario del Español Jurídico de la RAE, una excepción material se define en este sentido como «la alegación del demandado contra de la pretensión del demandante en relación el fondo de la cuestión debatida. Por ejemplo: El pago de la deuda, prescripción, incumplimiento del contrato por la parte demandante [en el ámbito penal podría señalarse la falta de animus rem sibi habendi en el delito de apropiación ilícita, la falta de vinculo funcional con el patrimonio del Estado o el haber actuado en ejercicio legítimo de la función en los delitos funcionariales, etc.]».
[12]Cfr. Por ejemplo, a Enrique Vescovi (1984: p. 96), quien sostiene que aquellos supuestos en los cuales no existen condiciones válidas para la acción -entre ellos el supuesto de imposibilidad jurídica del petitorio o la pretensión, que no es sino la exigencia de una mínima adecuación inicial y razonable de los hechos al derecho- si bien son un antecedente lógico en la construcción del pronunciamiento de fondo, deben ser siempre y necesariamente resueltos con la sentencia de mérito. (en igual sentido, el mismo VESCOVI: 1972, p. 249).
[13] No debe olvidarse que sólo son objeto de prueba los hechos puestos en controversia.
[14] Según SAN MARTÍN CASTRO (2014: p. 361), existen antecedentes de esta forma entender la excepción de improcedencia de acción en la Ejecutoria Suprema del 10 de septiembre de 1985, Exp. N.º 2988-85, Arequipa y, la ejecutoria Suprema de 8 de agosto de 1988, Exp. N.º 463-88, Callao.
[15] Cfr. En este sentido a SAN MARTIN CASTRO (2014: p. 361); y REYNA ALFARO (2015: p. 231).
[16] Como se indicó en la nota al pie anterior, esta posición ha sido sostenida a nivel doctrinal por el profesor y vocal supremo César San Martín Castro, desde la primera edición de su Manual de Derecho Procesal Penal y ha seguido siendo mantenida en su tercera y última edición (Cfr. SAN MARTÍN CASTRO: 2014), magistrado quien es precisamente el ponente de esta casación.
[17] Ya quedó claro también en capítulos anteriores que bajo la perspectiva que se asume aquí, «imputar» es atribuir un hecho con significado penalmente relevante. La «imputación de simplemente hechos», como tal no es relevante para el derecho penal.
[18] Juan Antonio García Amado, define como iusmoralistas aquellas «doctrinas, que, sin acogerse al derecho natural, mantienen las tesis siguientes:
a) Que la moral es el elemento esencial y constitutivo de todo verdadero sistema jurídico, de todo sistema jurídico que sea propiamente tal, de manera que no será en verdad jurídico un sistema legal o de normas formalmente jurídicas que en sus contenidos contravenga gravemente ciertos mandatos morales básicos, y que no será en puridad jurídica una norma de derecho cuyo contenido sea palmariamente injusto, inmoral.
b) Que, por tanto, hay una parte de cualquier derecho, de todo sistema jurídico auténtico, que no proviene de las meras convenciones o convicciones sociales, sino que nace de verdaderas morales válidas y subsistentes al margen y con independencia de cualesquiera acuerdos o creencias sociales.
c) Que hay métodos o procedimientos intelectuales para averiguar los contenidos de esos preceptos morales que son también jurídicos y parte suprema y decisiva de la juridicidad de sistemas y normas, y que los operadores jurídicos, y en particular los jueces, deben usar como fundamento de sus decisiones también esa parte originariamente no positiva o no positivada del derecho, de modo que será plenamente jurídica la decisión contraria al derecho positivo pero basada en esas normas morales soberanas y por si racionales». (García Amado: 2014, p. 09-10).
[19] Véase por ejemplo a Mendoza Ayma (2005: p. 24), quien desde una clara posición marcadamente iusmoralista, señala que: «El tema de la ponderación constitucional, en el contexto de la calificación jurídica, previo al juicio de tipicidad constituye un paso necesario. El reconocimiento constitucional de determinados derechos fundamentales condiciona de manera ineludible, que en caso de conflictos entre estos derechos, previamente se determine sus propios límites existentes en el caso en concreto. El conflicto que se presenta no puede ser solucionado exclusivamente desde el ámbito del Derecho Penal, mediante su consideración prevalente sobre la Constitución (…)». Nótese, que implícitamente se asume un concepto material de la Constitución, y que la sugerencia de métodos ponderativos presupone la posibilidad de que el juez desconozca directamente normas válidas emitidas por el legislativo, sin mayor control que su particular y subjetiva creencia en un valor o principio superior cuyo contenido es definido por el juez mismo. En una obra más reciente, señala Mendoza Ayma, lo siguiente: «(…) los operadores jurisdiccionales en un sistema de eficacia directa, son jueces de la constitucionalidad; por tanto están obligados también a interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución, en cada caso dado, ya que en virtud de la eficacia directa los operadores judiciales no sólo aplicarán la Constitución conjuntamente con las leyes y demás normas, sino que en ocasiones se verán obligados a aplicar la Constitución contra la ley, por asumir que es contraria al contenido constitucional (…) este reconocimiento de ese carácter normativo [de la Constitución], no supone desconocer el contenido ideológico y político de sus normas, porque solamente al tomarlo en cuenta podemos entender la relación existente entre la “normatividad” y la realidad». (Mendoza Ayma: 2015, pp.41-43).
[20] Irónicamente esto es contrario a la forma en que la doctrina civilista ha regulado sus excepciones denominando generalmente excepción de improcedencia de acción o excepción falta de acción, cuando falta interés, o algunas otras veces, la legitimidad para obrar. Nuestro ordenamiento civil, para no entrar a ese debate ha preferido regular la falta de interés y legitimidad para obrar como supuestos específicos de una misma excepción. En cambio, la imposibilidad jurídica del petitorio ha sido establecida como un supuesto liminar de rechazo de la demanda. Ello tal vez se deba a la tesis defendida por cierto sector de la doctrina procesal que rechaza considerar a la voluntad de la ley como una condición de la acción, debiendo ser considera más bien como un «elemento intrínseco al proceso» (Veáse, Monroy Gálvez: p. 231).
[21] Señala expresamente el profesor peruano lo siguiente: «(…) ¿Qué se ha de entender por aquello de “cuando el hecho denunciado no constituya delito”? La respuesta es fácil en una parte y polémica en lo demás (…) la dificultad y la polémica pueden surgir cuando se tenga como objeto del pronunciamiento (…) Un acto u omisión fácticamente (ónticamente) inexistente. O sea, si se procesa penalmente a una persona imputándole una acción u omisión inexistente, que no haya acontecido en la realidad, por lo que resulta imposible subsumirla en la hipótesis del artículo invocado u otra de la Ley penal». [Cfr. Mixan Mass, Florencio: 1999, pp. 257-260].
[22] Señala expresamente este autor lo siguiente: «(…) En efecto, la imputación defectuosa no solo se manifiesta a través de la formulación ambigua de los hechos que son objeto de imputación, sino que se expresa también a través de la omisión de precisión de ciertos elementos del tipo penal. En el primer caso -ambigüedad de la imputación-, el mecanismo procesal idóneo para hacer frente a dicha circunstancias será la tutela de derechos prevista en el artículo 71 del CPP. En el segundo caso -imputación defectuosa por falta de incorporación de elementos del tipo penal-, la excepción de improcedencia de acción constituye un mecanismo adecuado para resguardar los derechos procesales del imputado». [Sic, Reyna Alfaro: 2015, p. 234].
[23] San Martín Castro (2017: p. 358), cita el expediente N.º 2943-93-B. Lima. Asimismo, también menciona la Ejecutoria Suprema de 10 de diciembre de 1997, Exp. N.º 797-97, Cusco «que amparó una excepción de naturaleza de acción en el caso en que el imputado, sindicado por la comisión de un tipo especial, no tenía la calidad exigida por la figura penal respectiva: atipicidad relativa por falta de sujeto activo».
[24] En este caso, sólo el juez de juzgamiento es el único habilitado para «imponer», por así decirlo, la interpretación del derecho que él estime pertinente, pues una excepción de improcedencia de acción no puede ser usada para adelantar este juicio de adecuación de los hechos al derecho cuyo debate más adecuado siempre será a partir de la actuación probatoria y de un debate contradictorio en juicio oral.
