Sumario: 1. Introducción, 2. La agencia reguladora, 3. Necesidad de un regulador independiente, 3.1. ¿Qué debería entenderse por un regulador independiente?, 3.2. ¿Qué condiciones debe tener un regulador independiente?, 3.3. ¿Cuál sería el mecanismo de elección que brinde mayor legitimidad de independencia?, 4. Conclusiones-
I. Introducción
Un mercado competitivo, algunas veces llamado mercado perfectamente competitivo, tiene dos características: 1) Existen muchos compradores y vendedores en el mercado; y 2) Los bienes ofrecidos por los diversos vendedores son básicamente los mismos. Como resultado de estas condiciones, las acciones de un solo comprador o vendedor en el mercado tienen efecto insignificante en el precio del mercado[1].
El paradigma de la ciencia económica es el mercado perfecto, donde que, por obra y gracia de la mano invisible pregonada por Adam Smith, el Estado no debería intervenir con sus decisiones las actividades económicas[2] que se encuentran en competencia perfecta por cuanto cada uno de ellos busca el interés común. Sin embargo, en caso el mercado adolezca de fallos del mercado, deberá buscarse que la intervención mejore las condiciones actuales sin afectar a ninguna otra actividad o persona y esforzándose en que la regulación no sea contraproducente[3].
En ese sentido, el Estado solamente debería intervenir para proteger el territorio nacional de una invasión extranjera, para impartir justicia y para construir obras públicas necesarias para el progreso de la humanidad.[4] O como lo señala el jurista chileno José Francisco García[5] «el Estado debe limitarse a definir y salvaguardar los derechos de propiedad, proveer una institucionalidad jurídica que permita zanjar los conflictos que pudieran ocurrir entre privados o con el gobierno y evitar establecer barreras legales que limiten la competencia o impidan el ingreso de nuevos oferentes».
II. De la agencia reguladora
Como se resaltó, un mercado competitivo es la manera más efectiva de salvaguardar los intereses de los agentes intervinientes en el mercado para que ellos mismos mediante su instinto económico busquen eficiencia y la maximización de sus beneficios; razón por la cual debería privilegiarse la autorregulación como consecuencia de la mano invisible o el “laissez faire”.
De esta manera, cuando el mercado no logra de manera eficiente sus objetivos, introduce precios engañosos, no otorga información relevante sobre su producto o servicio, ofrece una ventana para que el Estado intervenga mediante la regulación económica y para lo cual deberá sopesar los pros y contra de sus decisiones[6], sin tratar de incurrir en la “Falacia de Nirvana”[7] y considerando que el costo de las reglas siempre será elevado a quien no cuenta con disponibilidad de recursos.
Habiéndose establecido la imperiosa necesidad de intervenir el Estado debe cumplir un rol más que coercitivo de fomento, empero, para lograr ello, deberá contar con personal técnico e independiente de las esferas políticas o de gobierno de turno, atendiendo que la agencia será el árbitro para garantizar que los jugadores del mercado se comporten de acuerdo con las reglas y puedan obtener los resultados óptimos.
Por ello, la agencia reguladora tendrá como función esencial brindar garantías de una buena regulación – better regulation – y de esa manera proteger a inversionistas y los consumidores de los abusos que pudieran sufrir.
III. De la necesidad de un regulador independiente
En 2018, Ana Castellani refirió que en los últimos años destacadas figuras del mundo empresarial llegaron a la presidencia de sus países mediante la vía electoral como es el caso de América: Donald Trump en Estados Unidos, Sebastián Piñera en Chile, Pedro Pablo Kuczynski en Perú y Mauricio Macri en Argentina[8]; y del cual presumiblemente personajes corporativos podrían desembarcar en puestos claves de gestión empresarial de dichos Estados justificándose ante la opinión pública que cumple con requisitos como la expertise, eficiencia y modernización en atención a que como pudieron construir sus carreras empresariales y tienen posiciones acomodadas no buscarán obtener beneficios económicos o búsqueda de rentas del Estado.
Pese a las buenas percepciones que pudiera tenerse sobre este tipo de perfiles empresariales o pertenecientes a la elite económica, su incorporación al sistema público generaría riesgos de captura[9] de la política económica pública, razón principal para que los Gobiernos busquen que los reguladores cuenten con personal independiente de la clase política, del gobierno y además brindar confianza a los sujetos regulados.
3.1. ¿Qué debería entenderse por un regulador independiente?
Al respecto Luís Cordero y José F. García[10] señalan que con la expresión «agencias independientes» se hace referencia a ciertos organismos públicos, insertos en la administración del Estado, que fueron creados en tal condición o bien reformados hacia esa figura, que disponen de una considerable autonomía frente al Gobierno y a la potestad presidencial, dado que actúan en ámbitos de trascendencia económica, política o social, en donde resulta indispensable que exista desvinculación del centro administrativo de la decisión.
Concluyendo ambos autores que el regulador independiente son organizaciones de carácter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la administración activas y que están configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el resto de la administración gubernativa carecen de las facultades de dirección que configuran típicamente su relación con la administración institucional instrumental, y ello con la finalidad de neutralizar políticamente una actividad integrada en la órbita del Poder Ejecutivo.
3.2. ¿Qué condiciones debe tener un regulador independiente?
En principio se debe señalar que con la independencia no se busca que el regulador tenga una gestión o decisiones exitosas, sino que el mismo sea dirigido por personas con importantes niveles de especialización, experiencia y capacidad de negociación (regulación responsiva) considerando que sus decisiones tienen carácter coercitivo; en ese sentido, la OECD publicó en el 2017 el documento “Creando una cultura de independencia: Guía práctica contra Influencia Indebida”[11], el cual propone algunas medidas institucionales básicas y necesarias para lograr o fortalecer una cultura de independencia, los mismos que son:
1) Claridad y responsabilidad de la función
Esta condición está relacionada con el marco regulatorio que deben brindar los gobiernos por cuanto en el se debe establecer claramente las funciones y responsabilidad del regulador, así como los mecanismos de elección y causales de remoción.
Por ejemplo, en Chile, las superintendencias sin perjuicio de lo que declaren formalmente las normas que las regulan, ellas tienen una escasa autonomía real. Lo anterior se explica porque el jefe superior del servicio correspondiente (el superintendente) es designado por el Ejecutivo[12].
Lo descrito por los juristas chilenos demuestra que si bien institucionalmente existe un diseño que busca dotar de independencia formal al regulador, esta solo se focaliza en el aspecto técnico por cuanto permite eliminar la discrecionalidad de elección del presidente de la República, pero no en brindar autonomía material al no tener reconocimiento constitucional la manera de selección, elección y remoción. En ese aspecto, en Perú, los congresistas presentaron el Proyecto de ley 6919/2020-CR[13] denominado “Proyecto de ley que reconoce la autonomía constitucional del Indecopi” donde buscan modificar la Constitución a fin de dotar de autonomía constitucional al actual Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor a efectos de desarrollarse como un órgano constitucionalmente autónomo, donde se establezca la naturaleza de sus funciones, la forma de elección y remoción de su Consejo Directivo en su conjunto.
Entonces, para cumplir con esta primera condición los gobiernos deberán crear un diseño regulatorio constitucional donde desde el documento político más importante se establezca la autonomía a los organismos reguladores a fin de constreñir al gobierno de turno a no adicionar, retirar o modificar o desnaturalizar las funciones por las que fueron creados, entre otros.
2) Transparencia y rendición de cuentas
Considerando que los reguladores no son islas; la mejor manera de afianzar la autonomía con la que goza, es la rendición de cuentas (auditorías internas y externas) y la transparencia de sus procesos.
Como señala la OECD[14], la legitimidad de un regulador se basa también en sus compromisos con la industria para intercambiar información, consultar al tomar decisiones regulatorias (notice and comment), garantizar el cumplimiento y responder las quejas.
3) Independencia financiera
La debida y oportuna financiación al regulador es un mecanismo indispensable para lograr el equilibrio entre poderes y órganos constitucionalmente autónomos[15].
La OECD recomienda que los reguladores cuenten con una fuente de ingresos de naturaleza mixta (recursos ordinarios y directamente recaudados), así como los créditos presupuestarios (asignación financiera) con una asignación mínima de tres años para evitar la influencia indebida en las negociaciones presupuestales anuales.
4) Independencia de liderazgo
La neutralidad política es una necesidad para que las funciones del regulador sean adoptadas en base a un criterio estrictamente técnico. En similar sentido Cordero y García[16] señalan que “[…] la necesidad de alejar determinadas actividades y decisiones del ámbito de la influencia de los partidos políticos, y más concretamente de los órganos del Estado en los que tiene lugar dicha lucha. Lo que se busca es garantizar una cierta neutralidad o imparcialidad en el ejercicio de la función y que para ello es preciso atribuir dicha función a un organismo alejado (independiente) de los órganos políticos del Estado”.
Asimismo, se señala que el nombramiento de los miembros de la junta debe ser escalonado para mantener conocimiento y experiencia en la agencia.
5) Comportamiento del personal
La capacidad técnica no solo es parte de la característica de un organismo independiente, sino que también el comportamiento del personal coadyuva a legitimar a la agencia.
3.3. ¿Cuál sería el mecanismo de elección que brinde mayor legitimidad de independencia?
Al ser la independencia un medio para alcanzar una finalidad libre de presiones y vaivenes políticos del regulador, lo que es de suma importancia para lograr dicho fin es la forma de elección de sus miembros, por ello, podría plantearse las siguientes maneras de elección de los miembros del regulador:
1) Designación por parte del presidente de la República con acuerdo del senado[17].
2) Concursos públicos a fin de elegir terna y proponer a la autoridad facultada para su designación y validación[18].
Finalmente, en caso lograrse aprobar el Proyecto de ley 6919/2020-CR presentado por congresistas peruanos, se tendría a posterior un consejo directivo dotado de independencias formales y materiales, por cuanto en su elección mediante un sistema de meritocracia y el cual tendrá un comité evaluador legitimado por cuanto estaría integrado por: el Defensor del Pueblo, el presidente del Congreso de la República, el presidente del Consejo de Ministros, el presidente del Banco Central de Reserva, y el contralor General de la República.
4. Conclusiones
Conforme a lo desarrollado en el presente artículo, podemos establecer las siguientes conclusiones:
- Cuando los mercados introducen precios engañosos, no trasladan información relevante a los consumidores o incurren en prácticas monopólicas, es necesario la intervención del Estado mediante un organismo técnicamente competente y que no esté sujeto a los vaivenes de la política o del Gobierno.
- Deberá evitarse las puertas giratorias en los reguladores por cuanto podrían poner en riesgo la legitimidad.
- La agencia reguladora al contar con independencia no deberá comportarse como una isla o autarquía; por ello deberá tener un sistema fortalecido de rendición de cuentas y transparencia.
- Las designaciones de los miembros de la agencia reguladora deberían ser propuestos y elegidos previa meritocracia y aceptada por instituciones (congreso/senado) con representación democráticas.
- Reviste de suma relevancia contar con un regulador totalmente independiente por cuanto actúan en ámbitos de trascendencia económica, política y social.
[*] Artículo presentado en el curso de Aspectos Institucionales y Jurídicos de la Regulación, del Diplomado en Regulación, de la escuela de postgrado de la Universidad Adolfo Ibáñez – Chile.
[1] Mankiw, N. G., Meza y Staines, M. G., & Carril Villarreal, M. d. P. (2015). Microeconomía: N. Gregory Mankiw; traducido por Ma. Guadalupe Meza y Staines y Ma. del Pilar Carril Villarreal (6a. ed.). México D.F.: Cengage Learning. Pág. 280.
[2] La frase «Laissez faire et laissez passer, le monde va de lui même» («Dejen hacer, dejen pasar, el mundo va solo») fue usada por primera vez por Vincent de Gournay, fisiócrata del XVIII, contra el intervencionismo del gobierno en la economía.
María Jesús Pérez (2019). Dia, «laissez faire et laissez passer». Recuperado de: https://www.abc.es/opinion/abci-laissez-faire-laissez-passer-201902070022_noticia.html
[3] Por ejemplo, en el año 1979 en Chile se emitió el Decreto 420 relacionada con el transporte, donde se reguló sobre la libre iniciativa privada y se determinó no controlar la tarifa de transporte con el propósito de incrementar la competitividad; sin embargo, no se advirtió que dicha liberación del mercado generaría un incremento desmedido de autobuses lo que trajo como consecuencia mayores congestionamientos, informalidad e índices de contaminación urbana.
[4] Adam Smith. La riqueza de las naciones – Compendio del Marqués de Condorcet (2018). Ediciones Brontes S.L. (9ª. ed.) España. Pág. 7.
[5] García, J. (2010). Criterios para fortalecer la revisión judicial de la regulación económica en Chile. Revista Actualidad Jurídica N° 21 – Universidad del Desarrollo. Pág. 264. Recuperado de: https://derecho.udd.cl/investigacion/files/2010/05/Criterios-para-fortalecer-la-revisi%C3%B3n-judicial-econ%C3%B3mica-J-F-GARC%C3%8DA.pdf
[6] Como señala Súmar. “Una buena noma debe cumplir, al menos con los siguientes parámetros:
-
- Responder al interés público.
- Estar basada en evidencia.
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- Haber sido dictada luego de seguir algún procedimiento de evaluación previa.”
En: Súmar, O. Analizando el Impacto de la Regulación: Hacia una visión pragmática (2018). Publicaciones Regulación Racional. Pág. 21
[7] «consiste en comparar la situación actual de algún mercado con el ideal utópico, para súbitamente concluir que la situación actual debe cambiar”. En: Súmar, O. La retórica del intervencionismo: mano malvada, mercados especiales y conquistas humanas. Obra colectiva: Más allá del Análisis Económico de la Regulación. Mejora Regulatoria y Enfoques Multidisciplinarios (2018). Editorial Themis. Pág. 226
[8] Castellani, A. (2018). Lobbies y puertas giratorias: Los riesgos de la captura de la decisión pública. Recuperado de: https://nuso.org/articulo/lobbies-y-puertas-giratorias/
[9] La captura regulatoria podría ser entendida como el proceso en la toma de decisiones de las autoridades públicas que consienten la influencia y manipulación de los agentes económicos a quienes deben regular y supervisar.
[10] Cordero, L y García, J. (2012). Elementos para la discusión de agencias independientes en Chile: El caso de las Superintendencias. Anuario de Derecho Público UDP. Pág. 419-420. Recuperado de: https://www.academia.edu/11123795/Elementos_para_la_discusi%C3%B3n_de_las_agencias_independientes_El_caso_de_las_Superintendencias
[11] OECD (2017), Creando una cultura de independencia: Guía práctica contra influencias indebidas, Gobernanza de reguladores, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264287877-es.
[12] García, J. y Verdugo, S. (2010). De las superintendencias a las agencias regulatorias independientes en Chile: Aspectos constitucionales y de diseño regulatorio. Revista Actualidad Jurídica N° 22 – Julio 2010. Universidad del Desarrollo. Pág. 291 Recuperado de: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2084976
[13] Extraído: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL06919-20210113.pdf
[14] OECD (2017)
[15] Sentencia recaída en el Expediente N° 0006-2018-AI/TC Fj 56
[16] Cordero, L y García, J. (2012). Op. Cit. Pág 421
[17] Como sucede con la elección de los miembros del Banco Central de Chile, y el cual es un mecanismo recomendado por la OECD.
[18] En el sistema chileno existe la Alta Dirección Pública que contempla procesos abiertos para designar autoridades administrativas de relevancia, en el cual previa meritocracia se propone al responsable de la designación un grupo de profesionales.
