Indecopi: ¿entre puertas giratorias y presión política? A propósito de la Resolución 0072-2020/CEB-Indecopi, que declara barreras burocráticas ilegales los “octógonos” en los anuncios de publicidad

Sumario: 1. Introducción, 2. Sobre el caso de los octógonos, 3. Primer tema de forma: de las puertas giratorias, 4. Segundo tema de forma: de la presión política, 5. Conclusiones.

1. Introducción

Quién no ha escuchado, alguna vez, que el fondo es más importante que la forma. Por eso, es que suele dejarse de lado, pues asumimos que discutir temas de forma es una pérdida de tiempo en una sociedad que premia la celeridad. Sin embargo, la forma, es decir, la manera en cómo se hace y manifiesta algo, no es una cosa menor. Muchas veces devela problemas más profundos de los que la gran mayoría nos atreveríamos a ver.

Una clara muestra de por qué la forma sí importa es el reciente caso del Indecopi, donde declaró barrera burocrática ilegal los denominados “octógonos” en los anuncios de publicidad.

Pero antes precisemos algunos conceptos. En términos simples, una barrera burocrática es cualquier imposición establecida por una entidad pública a los privados, que impacta en las actividades económicas que realizan o en la tramitación de un procedimiento administrativo[1].

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En principio, una barrera burocrática no está prohibida, pues existen situaciones que justifican su imposición; sin embargo, es probable que dentro de las tantas entidades públicas alguna establezca una barrera sin analizar si es legal o razonable.

Frente a este riesgo es el Indecopi, quien a través de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) puede declarar la inaplicación de una barrera por: (i) ser ilegal, ya sea porque su imposición no tiene un sustento legal previo o debido a que la entidad que impuso la barrera no era competente; o (ii) por carecer de razonabilidad, ya sea por ser arbitraria o desproporcionada.

¿Qué se busca con esto? Imponer un auto control del Estado respecto a las barreras que imponen sus distintas entidades públicas y evitar así que se afecten injustificadamente nuestras libertades.

2. Sobre el caso de los octógonos

Aclarado esto, expliquemos el caso que nos convoca. En los últimos días, se ha discutido la Resolución 0072-2020/CEB-Indecopi (en adelante, Resolución), por la cual la CEB resuelve la denuncia interpuesta por una persona natural contra el Ministerio de Salud (Minsa) debido a que esta entidad habría establecido exigencias ilegales e irrazonables al fijar los parámetros de las advertencias publicitarias de los productos que contienen grasas trans y/o poseen alto contenido de sodio, azúcar y/o grasas saturadas (en adelante, los octógonos).

¿Qué resolvió la CEB?

Por un lado, declaró que no resulta ilegal ni carente de razonabilidad que se consigne en la etiqueta de los productos las advertencias publicitarias sobre los octógonos[2], es decir, seguiremos viendo dichas advertencias en sus empaques.

Por otro lado, declaró barrera burocrática ilegal establecer estas advertencias en los anuncios de publicidad en medios escritos, radiales y audiovisuales (vídeos, televisión y cine), pues el Minsa solo contaría con competencia para fijar los parámetros de dichas advertencias en la etiqueta de los productos y no en la publicidad[3].

Más allá de la discusión sobre el fondo del caso, existen dos temas de forma en los cuales también deberíamos enfocar nuestra atención. ¿Por qué? Porque podrían afectar la institucionalidad del Indecopi, es decir, la confianza en dicha institución: la forma en cómo es percibida.

3. Primer tema de forma: de las puertas giratorias

Los dos únicos miembros de la CEB, que votaron por declarar barreras burocráticas ilegales las advertencias sobre octógonos en los anuncios de publicidad, han sido vinculados a terceros que tendrían interés en la decisión que emitieron.

Respecto de uno de ellos, se ha señalado que es presidente de una consultora que asesora a Coca Cola, una de las principales bebidas azucaradas del país y con interés en una decisión como la emitida por la CEB.

En relación al otro miembro, se cuestiona que fue gerente legal, entre el 2015 y 2019, de la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), la cual se opuso desde un inicio a los lineamientos técnicos sobre los octógonos[4].

¿Debieron, entonces, los dos miembros de la CEB comunicar esta situación y abstenerse de votar? Al respecto, en el artículo 39 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Indecopi se prevé la obligación de que los miembros de sus comisiones comuniquen y se excusen de participar en la deliberación y resolución de un caso cuando tuvieran un conflicto de interés.

Pero, ¿qué se entiende por conflicto de interés? Aquí entramos en arenas movedizas, pues este constituye un concepto abierto y delimitar sus contornos puede terminar ahogándonos.

No obstante, un concepto relativamente sencillo es el que plantea el profesor Juan Morón, para quien un conflicto de interés constituye:

Con todo esto, podemos preguntarnos: ¿acaso ser presidente de una consultora que tiene por cliente a una empresa que puede verse beneficiada con tu decisión no constituye un conflicto de interés? Es muy difícil sostener que no, aún cuando la empresa no sea atendida directamente por el funcionario público.

No olvidemos que, una vez consentida o confirmada la decisión de la CEB por la segunda instancia administrativa, se dispone la publicación e inaplicación de la barrera burocrática con efectos generales en favor de todos los agentes económicos que puedan verse afectados por su imposición^[6].

De este modo, una situación como la expuesta aparenta que puede existir cierta influencia que menoscabaría la objetividad de la decisión que se tome.

En el otro caso sucedería algo similar, debido a que la SNI se ha opuesto desde un inicio a los octógonos y tenía, por tanto, un interés en el asunto que resolvió la CEB. Sobre este punto, en el inciso 5 del artículo 99 del TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se establece que un funcionario con facultad resolutiva debe abstenerse cuando hubiese tenido en los últimos 12 meses una relación de servicio o de subordinación con terceros directamente interesados en el asunto.

Fuera de que estemos o no frente a una omisión de la obligación de abstención, la vinculación de los miembros del CEB a terceros que pueden verse beneficiados con su decisión termina afectando la institucionalidad del Indecopi.

Una institucionalidad que no depende únicamente de cómo la percibe el sector empresarial, sino también la ciudadanía. Pone sobre la mesa la forma en la cual personas que ocupan puestos importantes en el sector privado giran hacia el sector público, y esto genera desconfianza respecto de los sesgos que puedan tener en sus decisiones.

Cuando se habla de captura o influencia del Estado suele asumirse que estamos frente a actos de corrupción. Sin embargo, esta es solo una de las caras de una problemática mucho más complicada.

Limitarse a esta visión resulta, pues, sumamente restrictiva y nos impide comprender la real dimensión de un problema que se esconde tras un complejo entramado de relaciones y dinámicas en las que participan una serie de actores.

Existen ocasiones en que la influencia en las decisiones de una entidad se debe a la presencia de funcionarios públicos que provienen del sector privado, por lo que pueden poseer ciertos sesgos y un mayor grado de permeabilidad al lobby empresarial producto de las denominadas puertas giratorias[7], lo cual es bueno no olvidarlo.

4. Segundo tema de forma: de la presión política

Así como es importante la situación antes expuesta, también debería llamar nuestra atención las declaraciones del presidente Martín Vizcarra, quien cuestionó la decisión de la CEB por ir en contra de la salud y una decisión política de su gobierno[8].

Es natural que, frente a un asunto mediático, un agente político se manifieste y exprese válidamente su posición. Sin embargo, nuevamente la forma esconde otro problema: el riesgo que el Poder Ejecutivo presione en la decisión final que se emitirá sobre el caso, con lo cual se afectaría también la institucionalidad del Indecopi.

Como se sabe, la decisión de la CEB será impugnada y vista, en segunda instancia, por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, Sala). Pero, ¿cómo el Ejecutivo podría presionar a la Sala? Para esto, debemos remitirnos al ROF del Indecopi. Conforme a sus artículos 20 y 4, el cargo de vocal de una sala del Tribunal del Indecopi es ejercido según acuerdo de su Consejo Directivo, cuyos miembros son designados, a su vez, por el Ejecutivo. Siendo esto así, es más fácil ver el camino que se seguiría si se quiere presionar a la Sala.

Este tema de la posición del Indecopi en la estructura estatal ha sido advertido, incluso, por instituciones como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), de la cual nuestro país quiere formar parte, quien ha concluido que «sería fácil que los agentes políticos que designan directamente a los miembros a su criterio eligieran a personas sobre las que pudieran ejercer alguna influencia»[9].

Justamente, haciendo eco de este problema, mediante el Documento de Trabajo Institucional 003-2020[10], el mismo Indecopi ha propuesto convertirse en un organismo constitucionalmente autónomo a fin de fortalecer su institucionalidad.

La presión política aparece, como un riesgo constante contra la institucionalidad del Indecopi, toda vez que esta entidad aborda temas mediáticos; razón por la cual, los agentes políticos tienen incentivos suficientes para influenciar en sus decisiones cuando busquen respaldo de la ciudadanía.

El problema de esta influencia es que la dinámica política se mueve bajo distintos criterios a la que debería tener una entidad como el Indecopi. Por lo general, los agentes políticos prefieren la adopción de medidas populares y sacrifican el análisis técnico, y esto puede generar efectos contraproducentes[11].

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5. Conclusión

El Indecopi, como entidad del Estado, se desenvuelve en un escenario en el que participan distintos agentes que tienen incentivos para buscar influir en sus decisiones. El riesgo de influencia o presión externa aparece, pues como parte de una realidad que se agudiza frente al actual marco jurídico de dicha entidad.

Tras los temas de forma que advertimos en esta columna, se esconde un problema de fondo mucho más grave: la fragilidad de la institucionalidad del Indecopi y la desconfianza en sus decisiones. Esto sí debería preocuparnos.

La filósofa Onora O´Neill señala que «cada uno de nosotros y cada institución necesita confianza. La necesitamos porque tenemos que poder confiar en que otros actúen como dicen que lo harán, y porque necesitamos que otros acepten que actuaremos como decimos que lo haremos»[12].

En el caso del Indecopi, esta confianza se ve reflejada en la objetividad de sus decisiones, pues su institucionalidad tiene como principal soporte la confianza en que emitirá decisiones libres de cualquier presión externa indebida, sea económica o política.

[1] De acuerdo a la definición legal, una barrera burocrática constituye toda “exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o  que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa”. Ver inciso 3 del artículo 3 del Decreto Legislativo 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
[2] Ver numerales 64, 81, 84 y 104 de la Resolución.
[3] Ver numeral 85 de la Resolución.
[4] Salazar, Elizabeth. «Fallo del Indecopi favorece a la industria de alimentos ultraprocesados». En: Ojo Público. Disponible aquí [Consulta: 20 de junio de 2020]. Livise, Andy. «Esta es toda la pus que está saltando (por ahora) después de que el Indecopi intentara bajarse los octógonos». En: Utero.pe. Disponible en aquí [Consulta: 20 de junio de 2020].
[5] Morón, Juan. «La regulación de los conflictos de intereses y el buen gobierno en el Perú». En: Ius Et Veritas, núm. 49, Lima, 2014, p. 266.
[6] Ver artículo 8 del Decreto Legislativo 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
[7] Véase: Castellani, Ana. «Lobbies y puertas giratorias. Los riesgos de la captura de la decisión pública». En: Nueva Sociedad, núm. 276, Venezuela, 2018, pp. 48 – 51.
[8] Gestión. «Vizcarra sobre octógono: no puede ser que Indecopi quiera ir en contra de la salud». En: Gestión. Disponible en aquí [Consulta: 20 de junio de 2020].
[9] OCDE. Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Perú,2018, p. 35. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/PERU [Consulta: 20 de junio de 2020].
[10] Disponible en: aquí [Consulta: 20 de junio de 2020].
[11] Véase: Stigler, George. «The Theory of Economic Regulation». En: The Bell Journal of Economics and Management Science, vol. 2, núm. 1, Boston, 1971, pp. 3 – 21. Esteve, José. «La regulación de industria y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias». En VVAA: Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación. Directores. Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo. Iustel. Madrid. 2008, pp. 293-348.
[12] O ́Neil, Onora. A question of trust. Cambridge: Cambridge University Press, 2002, pp. 3 y 4.