Fundamento destacado: Duodécimo: Que, ahora bien como se ha establecido en el décimo considerando, el documento que se quiere hacer valer como testamento el impugnante y que fue otorgado por don Jorge Ángel Romero Bustinza, debe estar comprendido en una de las clases de testamento señalados en el artículo 691 del Código Civil, como son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias previstas en este título,son el militar y el marítimo (que no son el caso). La misma que, concordado con el artículo 695 del Código Civil, señala que son formalidades de todo testamento la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697 del Código Civil,. las formalidades especificas en cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otras. En ese sentido el documento obrante a fojas noventa y cinco, debe estar comprendido en las siguientes clases de testamento: testamento por escritura pública (artículo 696 del Código Civil) tendría que cumplir con:
1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles.
2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas.
4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.
5.- Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.
6.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.
7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. Que analizando el documento a que se refiere a fojas noventa y cinco, éste no cumple con las características del testamento en escritura pública, pues en la misma se requiere la presencia de un notario desde el principio hasta el final, junto con el testador y dos testigos, requisito que no se ha cumplido en el documento que quiere hacer valer el impugnante, pues el mismo fue escrito a máquina y solo consta la firma del testador don Jorge Ángel Romero Bustinza, solicitando que se extienda en registro públicos su testamento, sin contar con la presencia del notario ni de los testigos que se requieren para este tipo de testamento.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
Casación N° 2301-2011, Arequipa
Lima, dieciséis de abril de dos mil trece.-
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:-
VISTA: Con el acompañado, la causa número dos mil trescientos uno – dos mil once; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha con los Señores Jueces Supremos: Sivina Hurtado Presidente, Acevedo Mena, Vinatea Medina, Morales Parraguez y Rueda Fernández; y, luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO :
Se trata del recurso de casación de fojas mil setecientos cuarenta y siete, interpuesto por el demandado Jaime Romero Bustinza, contra la sentencia de vista de fojas mil setecientos veintiséis, de fecha quince de noviembre de dos mil diez, que confirma la sentencia apelada de fecha veintinueve de enero del dos mil diez, obrante a fojas mil seiscientos dieciséis que declara fundada en parte la demanda. Precisaron que el bien objeto de partición es el adjudicado al causante en la minuta de fojas ciento ochenta y nueve conforme se indica en los numerales 2.3.2 y 2.5.1 de la parte considerativa. Revocaron en el extremo que declara infundada la demanda respecto a la partición del bien ubicado en la Avenida Salaverry Nº 210-Altos (Arequipa); Reformándola declararon fundada dicha demanda en ese extremo; Dispusieron la partición del indicado bien en la proporción del veinticinco por ciento a favor de cada uno de los herederos declarados judicialmente: José Augusto, Javier, Jaime Romero Bustinza, así como Virginia Socorro Gutiérrez Romero; con lo demás que contiene.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO :
Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce, obrante a fojas ciento sesenta del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por las siguientes causales:
a) Infracción normativa de los artículos 695 y 691 del Código Civil, señala que la aplicación que hace el Juzgado de estas normas, resulta ser totalmente errónea, pues el hecho de que el documento obrante a fojas noventa y cinco, no se encuentra contemplado dentro de los artículos denunciados, no significa de ninguna manera que no pueda existir manifestación de ser la misma última voluntad del testador. Por lo tanto, al no estar el testamento dentro de los alcances del artículo 691 del Código Civil, no significa que el mismo no exista, sino que el Juez debe aplicar los principios generales del derecho y ver si constituye una última voluntad del testador. Asimismo que el Juzgado no puede catalogar como un documento nulo aplicando la nulidad textual, pues la norma denunciada no dice absolutamente nada al respecto, por lo tanto se trataría de una nulidad virtual que debería interponerse vía de acción y no a través de un proceso de partición de bienes. Además el Juez al no considerar este documento ha enervado valor probatorio a la última voluntad de Jorge Ángel Romero Bustinza y ha dado paso a una repartición de bienes que resulta ser improcedente;
b) Infracción normativa del artículo 984 del Código Civil, señala que para hacer la partición de los bienes debió aplicarse el artículo 686 del Código Civil, es decir darle validez al testamento del causante Jorge Angel Romero Bustinza; consiguientemente al haber aplicado el artículo 984 del Código Civil se ha declarado fundada la demanda y se ha dispuesto la repartición de bienes que no corresponden a una masa hereditaria, sino al recurrente don Jaime Romero Bustinza, por lo que se perjudica sus derechos, pues aquel es el propietario del predio rústico; y
c) Infracción normativa del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política, alega que se ha contravenido normas que garantizan un debido proceso, que la Sala se encuentra obligada a resolver cada uno de los puntos de la apelación, como las razones por las cuales no se consideran a todos los herederos Romero Bustinza, además que la Sala no ha valorado todos los medios probatorios. Por ello solicita la anulación de la sentencia de vista, debiendo la Sala emitir nuevo pronunciamiento y en caso no fuera de la misma opinión como pretensión subordinada se declare infundada la demanda.
3.- CONSIDERANDO:
Primero: Dados los efectos nulificantes de la causal de Infracción del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado denunciada, en caso de configurarse, corresponde empezar el análisis de fondo del recurso, a partir de dicha causal; y de ser el caso, de no ampararse, analizar las demás causales igualmente declaradas procedentes.
Segundo: En primer término, cabe señalar en cuanto al derecho fundamental a un debido proceso que no sólo es un principio de quienes ejercen la función jurisdiccional, y que está contemplado como tal en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, sino que también es concebido como aquel derecho fundamental que posee toda persona peruana o extranjera, natural o jurídica- y que, en tal medida, es exigible por éstas (dimensión subjetiva); a su vez, es un derecho que debe ser respetado por todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia (dimensión objetiva) [1].
Tercero: Asimismo, el artículo 139 inciso 3), de la Constitución Política del Estado establece como derecho de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso. Dicho atributo, a tenor de lo que establece nuestra jurisprudencia, admite dos dimensiones; una formal o procedimental y otra de carácter sustantivo o material [2]. Mientras que en la primera de las señaladas está concebido como un derecho continente que abarca diversas garantías y reglas que garantizan un estándar de participación justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra índole); en la segunda de sus dimensiones exige que los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores constitucionales. El debido proceso dentro de la perspectiva formal, cuya afectación se invoca en el presente caso, comprende un repertorio de derechos que forman parte de su contenido esencial, entre ellos, el derecho al juez natural, el derecho al procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, el derecho a la pluralidad de instancias, el derecho a la motivación de las resoluciones, el derecho a los medios de prueba, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. La sola inobservancia de cualquiera de estas reglas, como de otras que forman parte del citado contenido, convierte el proceso en irregular legitimando con ello el control constitucional.
Cuarto: Que, en primer lugar cabe precisar que el actor don José Augusto Romero Bustinza, a fojas cincuenta, solicita la partición judicial de lo siguientes inmuebles: a) Avenida Salaverry Nº 210-A (Altos); b) Avenida Salaverry Nº 210 (Bajos); c) Avenida Salaverry Nº 206-A-208; d) Avenida Salaverry Nº 204; e) Avenida Salaverry Nº 200-202 y Avenida Tacna y Arica Nº 101; f) Avenida Boulevard Parra Nº 101; g) Avenida Tacna y Arica Nº 101-A; y h) Avenida Tacna y Arica Nº 100; por ser herederos condóminos con los demandados, respecto del causante don Julio César Romero Oblitas; alega que su padre don Julio César Romero Oblitas, falleció el tres de setiembre de mil novecientos sesenta y uno, en Arequipa, dejando los inmuebles detallados. Tramitada la declaratoria de herederos, se declaró a sus hermanos: Julio Salomé, Jorge Ángel, Jaime, José Augusto, Javier, Leonor Silvia, Carmen Rosa y Dora Rufa Romero Bustinza, por sentencia de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos sesenta y dos, expedida por el Señor Juez del Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Los inmuebles ubicados en Arequipa han sido objeto de división entre los herederos mediante documento privado, y en la actualidad ocupan los mismos, según sorteo mediante documento privado, de fecha nueve de setiembre de mil novecientos sesenta y cinco. Que los inmuebles cuya partición se solicita se encuentran inscritos en las Fichas Registrales Nº 110698, 108839, 107769 y 90455 de los Registros Públicos de Arequipa, no habiéndose tramitado la subdivisión de los mismos. Que de la partición extrajudicial realizada, han fallecido sus hermanos:1) Doña Leonor Silvia Romero Bustinza quien dejó como heredera a doña Virginia Gutiérrez Romero,2) Don Jorge Ángel Romero Bustinza, quien dejó los derechos heredados por su padre, además de una hacienda denominada Istarata Collpani con una superficie de seiscientos treinta y dos hectáreas, ubicada en el distrito de Nuñoa, Provincia de Melgar – Puno, y según sucesión intestada sentencia Nº 468-2000, se dejó como herederos a: José, Javier, Jaime Romero Bustinza y a su sobrina Virginia Gutiérrez Romero,3) Don Julio Romero Bustinza, quien no dejó descendencia. Que en consecuencia solicita la partición judicial porque se efectuó con documento privado, el que no se pudo protocolizar debido a que no se legalizó las firmas y al haber fallecido algunos coherederos, manteniendo la copropiedad de los mismos hasta la fecha.
Quinto: Que, mediante sentencia de fecha veintinueve de enero del dos mil diez, obrante a fojas mil seiscientos dieciséis, se declara fundada en parte la demanda sobre Partición de Herencia; dispone la partición del bien denominado Istarata Collpani (Puno) que fuera de propiedad de don Jorge Ángel Romero Bustinza, a favor de sus herederos legalmente instituidos don José Augusto Romero Bustinza, don Javier Romero Bustinza, don Jaime Romero Bustinza y doña Virginia Socorro Gutiérrez Romero, correspondiéndole a cada uno de ellos el veinticinco por ciento del bien indicado. Infundada respecto a la partición del bien ubicado en la Avenida Salaverry Nº 210 Altos. Improcedente la reconvención sobre compensación propuesta por doña Virginia Socorro Gutiérrez Romero; sin costas ni costos, al concluir lo siguiente:
i) Que a fojas mil treinta y nueve, obra una copia simple, de fecha veinte de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, que contendría el acuerdo de las partes de haberse realizado la partición de los bienes de la ciudad de Arequipa entre los sucesores de don Julio César Romero Oblitas, sin embargo, al ser una copia simple no permite formar convicción alguna;
ii) Que a fojas siete, nueve, trece y dieciséis, obran los Certificados literales de las Partidas Registrales Nº 110698, Nº 108839, Nº 107769 y Nº 90455 de los Registros Públicos de Arequipa, respectivamente, pero no puede inferirse de ninguno de ellos que pertenezcan al inmueble ubicado en la Avenida Salaverry Nº 210 Altos – Arequipa, entonces no se ha acreditado que pertenezca a la masa hereditaria de don Julio Cesar Romero Oblitas, lo que convierte la pretensión en infundada;
iii) Que a fojas treinta y ocho, obra la Constancia del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural – PETT donde acredita la existencia del bien inmueble Istarata – Collpani (Puno) como propiedad de don Jorge A. Romero Bustinza, lo que confirma con el documento de fojas ciento noventa y uno, que dicho bien fue otorgado a favor del indicado Jorge Angel Romero Bustinza fallecido el dieciséis de enero de mil novecientos ochenta y ocho, obrante a fojas seis, habiéndose instituido como sus herederos según sentencia número 468-2000, de fojas veintitrés, a sus hermanos José, Javier, Jaime Romero Bustinza y a su sobrina Virginia Socorro Gutiérrez Romero, sentencia inscrita en los Registros Públicos de Arequipa, de fojas ciento treinta y dos;
iv) Doña Dora Rufa Romero Bustinza de Paredes señala que no ha sido incluida en la sucesión de su fallecido hermano don Jorge Ángel; sin embargo, lo alegado debe hacerse valer ejerciendo el derecho de acción correspondiente, por lo que ella no participa en la masa hereditaria de don Jorge Ángel Romero Bustinza;
v) Que a fojas setecientos noventa, obra la Escritura Pública de fecha nueve de mayo del dos mil que contiene el contrato de Compra Venta que celebran como vendedor don Jaime Romero Bustinza y otra y como comprador, el litisconsorte don Yammel Deyson Romero Peralta, sobre los derechos que el primero adquirió por herencia del causante don Jorge Romero Bustinza, habiendo transferido una determinada cantidad de terreno siendo propietario de cuotas ideales de una masa hereditaria, por lo que resulta un imposible jurídico al transferirse una determinada cantidad de hectáreas cuando en realidad se es titular de cuotas ideales;
vi) A fojas noventa y cinco, obra el documento que sería el testamento de don Jorge Ángel Romero Bustinza, presentado por su hermano Jaime; sin embargo, conforme al artículo 691 del Código Civil, dicho documento adolece de nulidad, por lo que no es tomado en cuenta para efectos de sentenciar este proceso, en aplicación del artículo 220 del Código Civil, sobre nulidad manifiesta de documento;
vii) En consecuencia el inmueble Istarata – Collpani que era de propiedad de don Jorge Ángel Romero Bustinza, está indiviso, el mismo que debe dividirse a favor de sus herederos legales: José Augusto, Javier, Jaime Romero Bustinza y Virginia Socorro Gutiérrez Romero, correspondiéndole a cada uno el veinticinco por ciento del fundo en mención;
viii) Respecto a la reconvención referido a compensaciones en la partición de bienes de la ciudad de Arequipa, como se ha declarado infundada la pretensión de partición del inmueble ubicado en dicha ciudad, es improcedente.
Sexto: Que, mediante escrito de fecha dieciséis de febrero del dos mil diez, obrante a fojas mil seiscientos cuarenta y tres, el recurrente don Jaime Romero Bustinza, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha veintinueve de enero del dos mil diez, sosteniendo que: a) La sentencia está incompleta porque no se considera a todos los herederos de la misma, solo a algunos de ellos; b) Respecto al fundo Istarata – Collpani: no se ha valorado que conforme al documento de fojas noventa y cinco, la voluntad de su hermano Jorge fue que el fundo sea de él y sus hermanas Dora y Carmen, quedando excluidos sus hermanos José y Javier Romero Bustinza;c) Respecto al Inmueble ubicado en la Avenida Salaverry Nº 210 Altos: el Juez indebidamente ha restado valor probatorio a los documentos de fojas mil treinta y uno, dado que las partes no han expresado disconformidad con ellos, entonces este inmueble que era de Jorge debe pasar a favor de sus herederos los hermanos Romero Bustinza.
Séptimo: Que por sentencia de vista de fojas mil setecientos veintiséis, de fecha quince de noviembre de dos mil diez, se resuelve confirmar la sentencia apelada que declara fundada en parte la demanda. Precisaron que el bien objeto de partición es el adjudicado al causante en la minuta de fojas ciento ochenta y nueve, conforme se indica en los numerales 2.3.2 y 2.5.1 de la parte considerativa. Revocaron en el extremo que declara infundada la demanda respecto a la partición del bien ubicado en la Avenida Salaverry Nº 210 Altos (Arequipa); Reformándola declararon fundada dicha demanda en ese extremo; Dispusieron la partición del indicado bien en la proporción del veinticinco por ciento a favor de cada uno de los herederos declarados judicialmente: José Augusto, Javier, Jaime Romero Bustinza y Virginia Socorro Gutiérrez Romero; con lo demás que contiene; al considerar lo siguiente: Que mediante documento privado simple de fojas ciento ochenta y nueve, cuyo contenido y firmas no han sido objeto de tacha alguna, los herederos de don Julio Cesar Romero Oblitas (fojas tres) efectuaron particiones del bien rústico Istarata, adjudicándose en la forma siguiente:
a) la parte denominada Rumi Pampa para don Javier Romero Bustinza;
b) la parte denominada Collpani para don Jorge Romero Bustinza;
c) la parte denominada Ccocha Pampa para don Jaime Romero Bustinza; y
d) la parte denominada Quinsachata para don José Augusto Romero Bustinza; En la demanda se solicita que la parte adjudicada a don Jorge Romero Bustinza se parta entre sus herederos judicialmente declarados (fojas ciento treinta y dos): José Augusto, Javier, Jaime Romero Bustinza y Virginia Socorro Gutiérrez Romero; sin embargo, en el recurso de apelación se sostiene que el fundo pertenece a don Jaime Romero Bustinza por efectos del testamento de fojas noventa y cinco. Que la sentencia apelada yerra cuando sostiene que el fundo sub litis fue adquirido por don Jorge Romero Bustinza, mediante Escritura Pública de fojas ciento noventa y uno, porque realmente su adquisición proviene de la partición que hicieron los hermanos Romero Bustinza del predio matriz, correspondiéndole la parte denominada Collpani; siendo así, la partición efectuada por la sentencia a favor de los herederos judicialmente declarados es conforme a la sentencia de sucesión intestada inscrito en los Registros Públicos de Arequipa, situación oponible a lo alegado por el apelante, dado que el testamento otorgado en minuta que no fue elevada a Escritura Pública carece de toda validez jurídica (artículo 696 del Código Civil); incluso, tampoco se le puede admitir como testamento ológrafo al no haber sido manuscrito (artículo 707 del Código Civil). Respecto al inmueble urbano se ha sostenido que no se ha acreditado que pertenezca a la masa hereditaria de don Julio Cesar Romero Oblitas; sin embargo, el artículo 233 del Código Procesal Civil establece que documento es todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho, el mismo que puede ser público o privado, en este último caso no es necesario su reconocimiento si no hay tacha (artículo 246 del Código Procesal Civil); asimismo, mediante minuta de fojas mil treinta y nueve, cuyo contenido y firmas tampoco han sido objeto de tacha o impugnación alguna, los herederos de don Julio Cesar Romero Oblitas convinieron efectuar las particiones de los bienes urbanos ubicados en las Avenidas Parra, Salaverry y Tacna y Arica, correspondiéndole la Avenida Salaverry 210-Altos a Jorge Ángel; en consecuencia, el documento privado de fojas mil treinta y nueve, al no haber sido tachado sino por el contrario admitido en su contenido por todas las partes (contestaciones de las demandados) incluso mediante actos de disposición de los bienes adjudicados, son pruebas que complementan su eficacia probatoria; Por tanto la petición para que se parta el inmueble de la Avenida Salaverry Nº 210 Altos del Cercado de Arequipa adjudicado a don Jorge Ángel Romero Bustinza a favor de sus herederos judicialmente designados, es conforme a derecho.
Octavo: De lo expuesto y entrando al análisis de fondo del recurso de casación, en cuanto a la denuncia procesal deinfracción normativa del numeral 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el recurrente señala que en la sentencia de vista no se ha resuelto todos los agravios expuestos en su recurso de apelación, así como no se ha explicado las razones por las cuales no se consideran a todos los herederos Romero Bustinza. En ese sentido esta Sala Suprema aprecia de la sentencia de vista que se planteó como agravios del recurso de apelación del causante don Jaime Romero Bustinza:
i) El pedido de revocar la sentencia apelada, porque no se ha valorado lo que su hermano don Jorge Romero Bustinza en vida declaró en el documento de fojas noventa y cinco -“Testamento que en vida emitió don Jorge Ángel Romero Bustinza”- en el sentido de que su voluntad fue que dicho fundo sea de su hermano don Jaime Romero Bustinza, con exclusión de José y Javier Romero Bustinza. En ese sentido se aprecia que la Sala Superior se ha pronunciado respecto al agravio expuesto por el apelante en el numeral 2.5.2 de la sentencia apelada al sostener quela partición efectuada por la recurrida a favor de los herederos judicialmente declarados es conforme a la sentencia de sucesión intestada inscrita en el Registro Público; situación Oponible a lo alegado por el apelante, dado que el testamento otorgado en minuta que no fue elevada a escritura pública carece de toda validez jurídica (artículo seiscientos noventa y seis del Código Civil); incluso, tampoco se le puede admitir como testamento ológrafo al no haber sido manuscrito (artículo setecientos siete del Código Civil);
ii) Respecto al agravio de que la sentencia apelada debe revocarse porque el Juez de forma indebida ha restado valor probatorio al documento de fojas mil treinta y uno, dado que las partes no han expresado disconformidad con ellos, la Sala Superior ha concluido que: en la demanda incoada se solicita que la parte adjudicada a don Jorge Ángel Romero Bustinza se parta entre sus herederos judicialmente declarados (inscripción registral de fojas ciento treinta y dos): José Augusto, Javier y don Jaime Romero Bustinza; así como a doña Virginia Socorro Gutiérrez Romero. Siendo así, el documento que se cuestiona a fojas mil treinta y nueve ha servido de base para el Colegiado Superior para decidir revocar la sentencia apelada al verificarse que no ha sido tachado por ninguna de las partes; incluso ha sido convalidado por los actos de disposición de bienes adjudicados que han celebrado don Julio Salomé a fojas ciento noventa y nueve, Carmen Rosa a fojas doscientos cuatro y Dora Rufa Romero Bustinza a fojas ochenta, las cuales acreditan el valor probatorio de dichos documentos.
Noveno: Que, de lo expuesto esta Suprema Sala llega a la conclusión que los Jueces de mérito han cumplido con pronunciarse respecto de todos los agravios expuestos por el recurrente en su recurso de apelación obrante a fojas mil seiscientos cuarenta y tres, motivando la decisión arribada a fin de confirmar la sentencia apelada que declara fundada en parte la demanda sobre partición de inmueble denominado Istara Collpani (Puno) que fuera de propiedad de don Jorge Ángel Romero Bustinza y revocar el extremo que declara infundada la demanda respecto a la partición del bien ubicado en la Avenida Salaverry Nº 210-Altos; reformándola declararon fundada dicho extremo, pronunciándose sobre el fondo del asunto controvertido. Igualmente se aprecia de la sentencia de vista la valoración probatoria efectuada por los Jueces Superiores, razones por la cuales, el recurso de su propósito resulta infundado en este extremo.
Décimo: Que, habiéndose desestimado la causal procesal, procederemos a pronunciarnos sobre las causales sustantivas de los acápites a) y b). En ese sentido respecto a lo señalado en el acápite a) cabe indicar que el artículo 695 del Código Civil establece que: “Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra”. En ese sentido, conforme se establece en el artículo 695 del Código Civil, la doctrina ha establecido que:
a) Testamento escrito.- Todo testamento debe ser escrito, se han desterrado los testamentos verbales por la falta de seguridad y el enorme riesgo que se crea al no resguardarse la última voluntad del testador, a la par de tornar casi imposible una probanza de la existencia del testamento, en el caso de que se cuestione su otorgamiento. En nuestra legislación, los testamentos ordinarios y especiales, todos ellos son escritos, incluso a veces no pueden ser redactados por el mismo testador, como puede ocurrir con el testamento cerrado, o el militar y el marítimo, pero sí firmados por el causante.
b) Testamento fechado.- La importancia que reviste la fecha del testamento es tal, que si no la consignara o ésta no podría ser inferida de la lectura del testamento, estaríamos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha esté consignada con precisión, esto es, día, mes y año; sin embargo, si la fecha estuviera referida a un hecho de conocimiento público, como por ejemplo”… otorgado en Fiestas Patrias del año 2000”, entonces se debe dar por cumplido con este requisito. La importancia de la fecha es capital para conocer no solo cuándo se otorgó, sino para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y además para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se cuestione la validez del testamento; ahora bien, en el caso de los testamentos especiales, que por la situación excepcional en que se otorgan a veces no se consigna la fecha, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del militar, el oficial ante quien se otorga el testamento lo remite al cuartel general, en donde consignará la fecha, y en el caso del marítimo, cuando al llegar a puerto peruano se remite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de remisión.
c) Testamento con indicación del nombre del otorgante.- Resulta de trascendencia que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaríamos ante un imposible jurídico. El Código Civil de mil novecientos treinta y seis, exigía que debería igualmente consignarse el lugar del otorgamiento, requisito éste que ha sido suprimido por el Código vigente, pues ello resulta irrelevante, como también lo es la nacionalidad y el estado civil del otorgante que también han sido suprimidos.
d) Testamento firmado.- La suscripción del testamento por su otorgante es requisito de validez del acto jurídico; la firma significa la conformidad al pliego testamentario, una ratificación de que es su voluntad. El testamento puede no haber sido redactado por el testador, sin embargo, cobra plena validez al momento en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento ológrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma será cotejada a través de la pericia calígrafa a fin de obtener plena validez. La firma siendo un requisito de validez puede no estar presente en el caso de los testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto; sin embargo, es reemplazada por la firma a ruego que estampan los testigos testamentarios que el testador designe, a la par de solicitarse igualmente la huella digital del causante, aun cuando el texto de la norma no la traiga como una exigencia formal. En cuanto a que las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otras; sobre el particular analicemos brevemente estas formalidades particulares. Asimismo el artículo 691 del Código Civil, señala: “Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos sólo en las circunstancias previstas en este título, son el militar y el marítimo”. Siendo así, El testamento por escritura pública llamado también abierto, nuncupativo que significa a “viva voz”, es el que otorga mayor seguridad debido a la presencia del notario y de los testigos; sin embargo, presenta como riesgo el que la voluntad del testador, conocida por el notario y los testigos, se difunda ante la infidencia de alguno de ellos, lo cual puede resultar nefasto para el testador, por ejemplo, al haber éste reconocido a un hijo extramatrimonial, o causarle incomodidades al causante al conocerse la forma como ha distribuido sus bienes, no siempre del agrado de los sucesores. El testamento cerrado, llamado también reservado o místico, ofrece la garantía de que su contenido no es conocido por nadie, excepto por el mismo testador. Este testamento ha sufrido una variación importante con respecto al Código Civil de de mil novecientos treinta y seis; en efecto, con la legislación pasada el testamento cerrado no necesariamente se quedaba con el notario, más aún en la mayoría de los casos el testamento cerrado, una vez que el notario levantaba acta y lo transcribía a su registro, lo devolvía al mismo testador, quien lo conservaba en su poder o lo entregaba a una persona de su confianza con el riesgo inminente de su pérdida, entonces cuando se producía la muerte del testador y se abría su sucesión, los convocados a la herencia, pretendían abrir el testamento cerrado usando los medios legales que obligaban al notario a presentar el testamento; sin embargo, éste no podía exhibir el testamento pues no lo tenía; en conclusión, los herederos no podían iniciar proceso de declaratoria de herederos, pues figuraba en el registro que existía testamento, ni podían efectuar la comprobación de dicho testamento. Hoy, el Código de mil novecientos ochenta y cuatro, impone al notario la obligación de conservar en su poder el testamento cerrado, con lo cual el problema que se presentó con la legislación pasada ya no existe. El testamento ológrafo, que en puridad debe llamarse autógrafo, pues el término ológrafo que viene de las palabras griegas holo que significa todo y gratos que significa escrito, es aplicable a todos los testamentos, cuya característica común es que los testamentos sean escritos; pues bien, este testamento es el que más facilidades da para su otorgamiento, en razón de que no requiere de la intervención de notario ni de testigos, pudiéndose redactar en cualquier papel, en un solo acto o en varios momentos; sin embargo, es el que menos seguridad ofrece, pues el testador está expuesto a que sufra presión, o que incluso alteren su testamento o lo destruyan. La exigencia indispensable de este testamento es que debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, de caso contrario no hay testamento [3].
Undécimo: Que, en ese sentido y de lo denunciado por el recurrente en su recurso de casación en la cual admite que el documento que quiere hacer valer como testamento no se encontraría inmersa en ninguno de los tipos descritos en los artículos que se denuncian -artículos 695 y 691 del Código Civil– aun así, no quiere que se niegue su existencia, pues sería la última voluntad del testador. Siendo así, este Supremo Tribunal procede a analizar el documento cuestionado, es así que a fojas noventa y cinco de autos, obra una minuta de fecha quince de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, la cual está escrita a máquina, en la cual en vida donJorge Ángel Romero Bustinza , identificado con Libreta Electoral Nº 02277980 de estado civil soltero, desea manifestar su voluntad de favorecer, como le permite la Ley, con un tercio de su herencia correspondiente en el fundo Istara, en la parte denominada Colpani, ubicada en la parcialidad de (Colpani) Anansaya Ccocha, distrito de Muñoa, aproximada de 600 hectáreas, la cual se encuentra a su nombre por acuerdo interno entre sus hermanos y refrendado por Resolución Directoral del Ministerio de Agricultura; a su hermano don Jaime Romero Bustinza, quien en la actualidad viene conduciendo directamente el fundo y de esta forma hace justicia, por ser el único de sus hermanos que ha demostrado capacidad de trabajo y amor a la tierra, por la que su padre don Julio Romero Oblitas dedicó toda su vida (.). Siendo firmada por el testador como se verifica en dicho documento. Asimismo se observa en la parte final una indicación en la cual se señala que: este documento lo deja en poder de su hermano don Jaime Romero Bustinza, para ser dado a conocer en su oportunidad.
Duodécimo: Que, ahora bien como se ha establecido en el décimo considerando, el documento que se quiere hacer valer como testamento el impugnante y que fue otorgado por don Jorge Ángel Romero Bustinza, debe estar comprendido en una de las clases de testamento señalados en el artículo 691 del Código Civil, como son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias previstas en este título,son el militar y el marítimo (que no son el caso). La misma que, concordado con el artículo 695 del Código Civil, señala que son formalidades de todo testamento la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697 del Código Civil,. las formalidades especificas en cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otras. En ese sentido el documento obrante a fojas noventa y cinco, debe estar comprendido en las siguientes clases de testamento: testamento por escritura pública (artículo 696 del Código Civil) tendría que cumplir con:
1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles.
2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas.
4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.
5.- Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.
6.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.
7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
Que analizando el documento a que se refiere a fojas noventa y cinco, éste no cumple con las características del testamento en escritura pública, pues en la misma se requiere la presencia de un notario desde el principio hasta el final, junto con el testador y dos testigos, requisito que no se ha cumplido en el documento que quiere hacer valer el impugnante, pues el mismo fue escrito a máquina y solo consta la firma del testador don Jorge Ángel Romero Bustinza, solicitando que se extienda en registro públicos su testamento, sin contar con la presencia del notario ni de los testigos que se requieren para este tipo de testamento.
Décimo Tercero: Que, los requisitos para ser testamento cerrado (artículo 699) son:1.- Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. 4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. Que se verifica que la minuta otorgada por don Jorge Ángel Romero Bustinza, como se indica en su parte final queda en poder de su hermano don Jaime Romero Bustinza, para ser dado a conocer en su oportunidad, el mismo que no cumpliría con los requisitos del testamento cerrado, pues se obliga que el mismo sea puesto en un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta, así como el de ser entregadopersonalmente al notario, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Por lo tanto dicho documento tampoco cumple con ser un testamento cerrado.
Décimo Cuarto: Por último el testamento ológrafo (artículo 707 del Código Civil) señala que son formalidades esenciales “que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador”. Siendo así, si bien la minuta otorgada por don Jorge Ángel Romero Bustinza ha sido fechado y firmado por el mismo testador, el mismo no se ha protocolizado dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador, cuyo deceso fue el dieciséis de enero de mil novecientos ochenta y ocho, incumpliendo el impugnante don Jaime Romero Bustiza con dicho requisito, no correspondiéndole en consecuencia la clase de testamento ológrafo. En conclusión, las causales denunciadas, como son el artículo 691 y 695 del Código Civil, deben ser declaradas infundadas por las consideraciones expuestas.
Décimo Quinto: Respecto a la causal denunciada en el acápite b) referente a la infracción normativa del artículo 984 del Código Civil, el impugnante señala que se debió de aplicar el artículo 686 del Código Civil, dándole validez al testamento de su causante don Jorge Ángel Romero Bustinza. En ese sentido el artículo denunciado señala que: “Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición”; y el artículo 686 que pide que se aplique señala que: “Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala (.)”. Siendo así, si bien don Jorge Ángel Romero Bustinza pudo otorgar testamento y dejarle sus bienes a las personas que decida, dicho documento debe estar contemplado dentro de lo establecido en el ordenamiento jurídico, en consecuencia como se ha especificado en duodécimo, décimo tercero y décimo cuarto considerandos, el documento que se busca hacer valer no cumple con ninguna clase de testamento que se encuentre regulado en la norma civil. Ergo, no tiene validez la minuta otorgada con fecha quince de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, otorgada a favor del impugnante por don Jorge Ángel Romero Bustinza. Máxime aún que mediante sentencia Nº 468-2000 de fecha veinte de octubre del dos mil, obrante a fojas cincuenta y cuatro, se ha declarado como herederos legales de don Jorge Ángel Romero Bustinza a sus hermanos José Augusto, Javier y Jaime Romero Bustinza (impugnante) y a su sobrina doña Virginia Socorro Gutierrez Romero, los mismos que tienen derecho a repartirse los bienes dejados por su causante, por lo cual también deviene en infundada la causal denunciada.
4.- DECISIÓN:
Por estas consideraciones Declararon :INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado don Jaime Romero Bustinza, obrante a fojas mil setecientos cuarenta y siete; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil setecientos veintiséis, de fecha quince de noviembre de dos mil diez, en los seguidos por don José Augusto Romero Bustinza contra don Jaime Romero Bustinza y otros, sobre Partición de herencia; y, MANDARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; y, los devolvieron.- Vocal Ponente: Vinatea Medina.-
SS.
SIVINA HURTADO
ACEVEDO MENA
VINATEA MEDINA
MORALES PARRAGUEZ
RUEDA FERNÁNDEZ
[1] Comisión Andina de Juristas. Luis Huerta con la colaboración de Enrique Aguilar, “El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (análisis del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en www.cajpe.org.pe.
[2] EXP. N.º 04509-2011-PA/TC-SAN MARTÍN-ESTALIN MELLO PINEDO, numerales 3 y 4
[3] Código Civil Comentado, por lo 100 mejores especialistas- Tomo IV Derecho de Sucesiones
