Sumario: 1. Introducción, 2. Comparación entre el nombramiento de director y el nombramiento de gerente general, 3. Fundamentos del requisito de aceptación expresa, 4. Conclusiones.
1. Introducción
A través de este artículo analizaremos el proceso de nombramiento de director en comparación con el proceso de nombramiento de gerente general, ya que ambos casos son designaciones a cargos administrativos regulados en la Ley 26887, Ley General de Sociedades (LGS).
El propósito es exponer el vacío legal, la carencia de seguridad jurídica, y la falta de conocimiento y consentimiento del designado en el proceso de nombramiento de gerente general. A la vez, se propone la incorporación a la LGS del requisito de aceptación expresa como mecanismo de solución.
2. Comparación entre el nombramiento de director y el nombramiento de gerente general
Desde el 4 de noviembre de 2015, mediante la Ley 30354, se incorporó el artículo 152-A a la LGS. Esta incorporación estableció el requisito de aceptación expresa para el nombramiento al cargo de director en una sociedad y su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp).
El trámite es simple. Se presenta a Sunarp una carta dirigida a la sociedad donde la persona nombrada acepta el cargo de director, debidamente legalizada ante notario público o ante juez, de ser el caso. Y es anexada a la junta general de accionistas o a la minuta de constitución, donde se hizo tal nombramiento.
Este requisito es destacable en comparación con lo establecido para el discrecional proceso de nombramiento del gerente general en la LGS, ya que plasma claramente la voluntad del designado.
En ese sentido, para el nombramiento de director es necesario que la persona acepte el cargo, mientras que para el nombramiento de un gerente general no es necesario ni que sea notificado y mucho menos que dé su consentimiento.
Ni la LGS ni ninguna otra norma establecen el requisito de aceptación ni de otro tipo que involucre al designado para ser nombrado gerente general de una sociedad. Para ello basta nombrarlo mediante copia certificada de junta general de accionistas o sesión de directorio donde se dio tal acuerdo. O simplemente nombrarlo en la minuta de constitución.
Todas estas situaciones son supuestos en donde basta la firma de los accionistas y ninguna intervención del designado. Es decir, si no le avisan o él no investiga, nunca sabrá que es gerente general de una sociedad.
Como vemos, resulta preocupante el proceso de nombramiento de gerente general y es claramente inferior al de los directores. Ya que, bajo este, cualquier tercero podría ser nombrado gerente general sin tener conocimiento y mucho menos haber aceptado. Y de esa forma, verse sometido a un régimen de responsabilidad de una sociedad ajena y que corresponde a un cargo indeseado.
3. Fundamentos del requisito de aceptación expresa
Según la exposición de motivos del Proyecto de Ley 994/2011-PE, que propuso agregar el texto del artículo 152-a a la LGS y el requisito de aceptación expresa para el nombramiento de director, los principales fundamentos fueron los siguientes:
- Vacío legal, pues en la actualidad basta que la persona sea designada por la Junta de Accionistas como director y que esta decisión se inscriba en registros públicos para que se asuma que ya lo es, inclusive sin que el mismo director así nombrado pueda saberlo.
- La existencia de organizaciones delictivas que utilizan testaferros para operar a través de la creación de empresas de fachada. De la misma forma, señala que en el Poder Judicial se ventilan procesos penales en los que los así llamados “testaferros” vienen utilizando la redacción del artículo 153 de la Ley General de Sociedades (ahora modificada) para expresar que no fueron consultados o que nunca aceptaron participar como miembros del directorio de una empresa que viene siendo investigada con motivo de la comisión de delitos como el lavado de activos o narcotráfico.
- La existencia de personas que han sido nombradas como directores de empresa sin haber sido consultadas, enterándose recién de su nombramiento cuando el Poder Judicial abrió instrucción contra accionistas, directores y funcionarios ejecutivos.
¿Acaso estos mismos fundamentos no aplican al gerente general? Efectivamente, aplican y a mayor escala. Ya que ambos son órganos administrativos de la sociedad, por lo que el gerente general tiene un marco de responsabilidad significativamente mayor que el que le corresponde a un director. Esto dado el trato directo de aquel con la marcha cotidiana de la sociedad, su dedicación de tiempo previsto para con ésta y lo regulado por la LGS.
Es así, que cabe cuestionarnos por qué no existe el requisito de aceptación expresa para el nombramiento de gerente general.
4. Conclusiones
Sobre la base del análisis realizado, incorporar el requisito de aceptación expresa al cargo sería un proceso claramente factible. Ya se cuenta con el antecedente homologable de la incorporación del artículo 152-A a la misma y no representa ningún inconveniente. No es un mero formalismo, no establece una barrera burocrática y está comprobado en la práctica que no contraviene ni colisiona nuestra constitución
En conclusión, propongo que el requisito de aceptación expresa al cargo sea incorporado al proceso de nombramiento de gerente general debido a que representa un mecanismo que regula la actividad empresarial con el propósito de brindar seguridad jurídica.
Además, supliría un vacío legal, facilitaría la labor del sistema de justicia cuando deban resolver sobre el grado de responsabilidad del gerente de una sociedad en caso que esta haya sido utilizada como empresa de fachada para la comisión de graves delitos.
Pero, sobre todo, por que garantiza el consentimiento y la voluntad de las personas para asumir un importante puesto administrativo. Es que actualmente yo podría ser nombrado gerente general o quizás usted. Quizás lo somos y no estamos enterados.
