Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Qué es la sociedad?, 3. La sociedad unipersonal, 4. Las “sociedades de favor», 5. Normativa actual, 5.1. Ley General de Sociedades, Ley 26887, 5.2. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, 6. ¿Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o sociedad unipersonal?, 7. La experiencia de la regulación argentina en la sociedad anónima unipersonal, 8. Propuesta normativa, 9. Conclusiones.
1. Introducción
El dinamismo de las relaciones comerciales y las discusiones acerca de la contradicción lingüística del término «sociedad», produjeron que surgiera el fenómeno de las «sociedades de favor». Pues, muchos consideran que regular a la sociedad unipersonal resulta un sin sentido.
Es por ello, que actualmente dos grandes sectores doctrinarios han sentado posiciones opuestas. Por una parte, presentan la posibilidad de incorporar a la sociedad unipersonal en la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS). Por otro lado, proponen modificar la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (en adelante, ley de EIRL) y con ello dejar salvada la proliferación de las «sociedades de favor».
En ese sentido, se buscará responder la siguiente pregunta: ¿Resulta conveniente realizar mayores modificaciones a la EIRL o regular la sociedad unipersonal como una modalidad de las sociedades anónimas y las sociedades comerciales de responsabilidad limitada?
2. ¿Qué es la sociedad?
El término sociedad proviene del latín «societas», que significa «el que sigue a otro o asociación amistosa con los demás». Por tanto, debido a su raíz gramatical e histórica la sociedad es entendida fundamentalmente como la interrelación de dos o más personas.
Razón por la que para muchos resulta imposible y contradictorio que exista una sociedad unipersonal. Sin embargo, ello no ha resultado suficiente para evitar la existencia en la práctica comercial de las «sociedades de favor».
3. La sociedad unipersonal
La sociedad unipersonal es una forma jurídica que se caracteriza por estar constituida con la participación de una sola persona (natural o jurídica). Por tanto, este único socio podrá realizar la actividad empresarial, beneficiándose con la responsabilidad limitada de su patrimonio.
Además, las sociedades unipersonales pueden ser originarias o sobrevinientes. Las primeras son aquellas que se han constituido por un solo socio, quien es el que aporta todo el capital.
Por otro lado, la sociedad unipersonal sobreviniente es aquella que resulta como consecuencia de una sociedad pluripersonal que ha perdido, de forma voluntaria o involuntaria, la pluralidad de sus socios. En este caso, las participaciones se concentran en una sola persona.
Cabe precisar, que nuestro ordenamiento regula de forma excepcional la sociedad unipersonal para las sociedades que contengan al Estado como único socio, y otras que sean autorizadas por ley.
4. Las «sociedades de favor»
En la práctica comercial se constituyen muchas sociedades que para cumplir con la formalidad de la pluralidad de socios que exige la ley, utilizan testaferros o un socio pantalla. De esta forma, obedecen a una estructura conformada por un socio que cuenta con el 99% de acciones, y otro con el 1%.
En efecto, el primero es el accionista a favor de quien se constituyó la sociedad, y el último será aquel que permitió el cumplimiento de la formalidad exigida. Puesto que, en la realidad solo uno de ellos será quien tenga el control político y económico.
En ese sentido, Robilliard refiere que «son definidas como aquellas constituidas por dos o más socios, pero en beneficio e interés de únicamente uno de ellos, aparentándose una intención asociativa con el único propósito de cumplir, formalmente, con la pluralidad de socios exigida por la LGS». (2009, p. 45)
5. Normativa actual
5.1. La Ley General de Sociedades, Ley 26887
La LGS establece en su artículo 4, que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.
De ello se aprecia que, la ley permite que las sociedades pueden mantenerse bajo la unipersonalidad, desarrollando sus actividades económicas con normalidad durante este plazo de 6 meses que otorga la LGS hasta que se reconstituyan. Entonces, por qué castigarla severamente con la disolución, si durante aquel plazo la sociedad unipersonal se desenvolvió sin ningún problema.
5.2. Empresa individual de responsabilidad limitada
La EIRL es una persona jurídica de derecho privado, que se constituye por voluntad unipersonal. Además, tiene un patrimonio distinto al de su titular, destinado para el desarrollo exclusivo de actividades económicas propias de una pequeña empresa.
Respecto a su responsabilidad, esta es limitada al patrimonio aportado, de esta forma el titular de la empresa no podría responder personalmente por las obligaciones de la EIRL.
La transferencia del derecho del titular en la EIRL se realiza por actos inter vivos o por sucesión mortis causa. En la primera podemos apreciar que se hace a otra persona natural mediante compraventa, permuta, donación y adjudicación en pago.
En el caso, de la sucesión por mortis causa, si los sucesores fueran varias personas naturales, el derecho del titular pertenece a todos los sucesores en copropiedad y en proporción a sus respectivas participaciones en la sucesión. Hasta por un plazo improrrogable de cuatro años contados a partir de la fecha de fallecimiento del causante.
Asimismo, dentro del plazo de los cuatro años, los sucesores deben adoptar alternativamente cualquiera de las siguientes medidas reguladas por la ley.
- Adjudicar la titularidad de la Empresa a uno solo de ellos, mediante división y partición
- Transferir en conjunto su derecho a una persona natural, mediante compraventa, permuta, donación o adjudicación en pago
- Transformar la Empresa en una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
Una vez finalizado el plazo establecido por la ley, y no se hubiera adoptado alguna de las anteriores medidas. La EIRL quedaría automáticamente disuelta, asumiendo los sucesores la responsabilidad personal e ilimitada de la empresa.
6. ¿Empresa individual de responsabilidad limitada o sociedad unipersonal?
Las «sociedades de favor» son un fenómeno societario que se presenta en el mercado peruano. El cual se intentó desincentivar a través de la incorporación de la EIRL. Sin embargo, no ha sido suficiente para contrarrestar dicha figura debido a que actualmente existe una gran cantidad de ellas.
Por tanto, un importante sector de la doctrina sostiene la posibilidad de innovar la regulación de la EIRL para ponerle fin a las “sociedades de favor».
Por otro lado, hay quienes sostienen que ello no sería suficiente y que es necesario la inclusión de la sociedad unipersonal en la LGS.
En ese sentido, Juan Figueroa citando a Jorge Gonzales sostiene sobre la EIRL lo siguiente «Sí ha cumplido un papel importante, pero las limitaciones en su regulación la han hecho un tanto rígida, formalista y no incentivadora de los negocios que adoptaron dicha forma societaria».
Por ende, es necesario realizar un comparativo entre la regulación de una EIRL y una sociedad, resaltando sus debilidades y fortalezas.
a. La EIRL se constituye para uso exclusivo de pequeña empresa
Pareciera una limitación legal. Sin embargo, actualmente dicha limitación no trae consecuencias para aquellos que superen los límites máximos de pequeña empresa.
En ese sentido, Robilliard menciona que «En efecto, la ley no contiene ningún tipo de sanción para la E.I.R.L. que no desarrolle exclusivamente actividades de empresa de pequeñas dimensiones, por lo que en la práctica no existirán problemas en que se constituya una E.I.R.L.». (2009, p.98)
b. Solo puede ser titular de una EIRL una persona natural
Esto resulta una desventaja. Puesto que, las personas jurídicas quedan excluidas de la posibilidad de constituir o adquirir una EIRL.
c. La EIRL se encuentra impedida de incorporar sujetos adicionales
Esta situación es una limitación para aquella EIRL que en el futuro desea integrar a un inversionista. Dado que, para poder sumarlo tendrá necesariamente que transformarse en una sociedad, lo que generaría gastos económicos. Pero, si se tratara de una sociedad constituida por un solo socio y que, al presentarse la oportunidad de adquirir al segundo, no existiría la necesidad de asumir los gastos de un proceso de transformación.
d. La EIRL no cotiza en la Bolsa de Valores
A diferencia de las sociedades que sí tienen la posibilidad de adquirir una fuente de financiamiento a través de la Bolsa.
e. Beneficios del Estado a las micro, pequeñas y medianas empresas
El Estado ofrece a los regímenes de las micro, pequeñas y medianas empresas una serie de beneficios, cualquiera sea la forma de organización jurídica empresarial. Por tanto, la EIRL y la sociedad pueden acceder a estos beneficios.
7. La experiencia de la regulación argentina en la sociedad anónima unipersonal
La Sociedad Anónima Unipersonal (en adelante, SAU) es una forma societaria regulada en el ordenamiento jurídico argentino. En sus inicios, esta figura fue criticada debido a las rigurosas exigencias que imponía la ley.
Por tanto, los empresarios argentinos seguían utilizando las «sociedades de favor», pese a la existencia de la SAU, de esta forma Castro Mario menciona:
Sin embargo y debido a los excesivos requerimientos legales relativos al número mínimo obligatorio de directores y síndicos, las sociedades anónimas unipersonales en la Argentina no habían tenido una buena acogida en la práctica empresarial. Haciéndose eco de las numerosas críticas recibidas al respecto, el Congreso Nacional sancionó la Ley N 27.290, reformando los artículos 255 y 284 de la LGS con vigencia a partir del 27 de noviembre de 2016.
Algunos de estos requisitos leoninos de la SAU fueron la exigencia de un capital mínimo, capital suscrito y pagado en su totalidad al momento de su constitución, contar con un directorio colegiado e impar, nombrar un síndico titular y suplente.
Por ello, dichas exigencias resultan innecesarias debido a que se trata de una sociedad unipersonal. Adicional a ello, la excesiva fiscalización ocasionó que los ciudadanos argentinos permanecieran utilizando testaferros para constituir «sociedades de favor».
8. Propuesta normativa
Se plantea como propuesta normativa, la modificación de la LGS, en el sentido de permitir la unipersonalidad, sea esta originaria o sobrevenida, en la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, por ser las opciones societarias actualmente con mayor uso por los empresarios peruanos.
De esta forma, su incorporación normativa permitirá que los empresarios desistan en el uso de testaferros y mecanismos para poder cumplir con el requisito legal de la pluralidad de socios.
Sumado a ello, cabe destacar que no existen consecuencias negativas de la regulación de sociedades unipersonales, más que la contradicción lingüística de «sociedad». Que finalmente, no es más que un problema de nomenclatura.
Asimismo, la regulación que se realice no debe cometer los mismos errores de la experiencia argentina. Por ello, se debe optar por una regulación flexible y adecuada a la estructura de una sociedad unipersonal.
9. Conclusiones
- Si bien es cierto, el origen lingüístico de «sociedad» conlleva a suponer que es un contrasentido el que una sociedad pueda constituirse por una sola persona, sin embargo, no debemos olvidar que el Derecho, y sobre todo el Derecho Comercial está relacionado a los cambios derivados de la globalización y el propio dinamismo de la economía.
- Las sociedades de favor son una manifestación de las necesidades de la población debido a que no encuentran un cuerpo normativo más completo y beneficioso que lo regulado en la LGS.
- De la investigación realizada se aprecia que si llegara a incorporarse la sociedad unipersonal no se generarían consecuencias negativas, ni peligrosas. Asimismo, la evidencia más clara y contundente es que las sociedades unipersonales a través de la figura de las «sociedades de favor», existen como situaciones de hecho.
- No bastaría con la innovación de la regulación de la EIRL, debido a que los empresarios peruanos tienen una mayor confianza hacia la estructura de una sociedad, ello porque no es limitante como el de una EIRL.
- Finalmente, se debe tomar en cuenta la experiencia de la regulación argentina, pues pese a que se permitía la sociedad unipersonal, los empresarios continuaron utilizando a las «sociedades de favor». Debido a la rigurosidad de su regulación y excesiva fiscalización.
Bibliografía
- Castro, Mario. Reforma a las sociedades anónimas unipersonales: ahora también un vehículo adecuado para pequeñas y medianas empresas. Argentina; 2016. Disponible en aquí. [consultado el 20 de enero de 2023].
- Figueroa, Juan. Aspectos conceptuales, doctrinales y legales sobre la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada. En Sapientia et iustitia, núm.1, año 1, p.1.
- Robilliard, Paol La EIRL y su fallida misión de hacer frente a las sociedades de favor. En Ius et veritas 42, p. 98.
- Robilliard, Paol La personalidad jurídica en el desarrollo de la actividad empresarial en el Perú. (Tesis para optar el título de abogado). Universidad de Lima, 2009, p.45.
