El artículo 92 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil (LSC) indica que los principios de la potestad disciplinaria se rigen por los principios de la Ley de Procedimiento Administrativo General por otros principios presentes en el ordenamiento jurídico sobre el poder punitivo del Estado.
Cabe mencionar que la potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se regula en el numeral 247.3 del artículo 247 del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG).
Ahora bien, según Morón Urbina, en el libro de Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General: Texto Único Ordenado de la Ley 27444, existen tres funciones que cumplen los principios de la potestad sancionadora, que son aplicables también para el PAD: fundante, porque anteceden a reglas en un procedimiento sancionador; interpretativa, porque orientan y aclaran las reglas de la potestad sancionadora; e integradora, porque cubren vacíos normativos.
Así pues, los principios de la potestad sancionadora, aplicables al PAD, se encuentran en el arículo 248 del TUO de la LPAG, sin embargo, son aplicables los principios vigentes en el ordenamiento que se adecuen al caso en concreto.
A continuación, compartimos un fragmento del libro Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil del profesor Gustavo Rico Iberico, donde explica de manera didáctica el principio de legalidad en el procedimiento administrativo disciplinario. Para adquirir el libro clic aquí.
Principio de legalidad
El principio de legalidad ha sido expresamente previsto en el inciso 1 del art. 248 del TUO de la LPAG, en los siguientes términos:
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1.Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad […].
Como punto de partida, se recuerda la existencia de un imperativo constitucional «nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley», conforme al lit. d), del num. 24 del art. 2 de la Constitución Política.
Asimismo, este principio tiene que ser interpretado sistemáticamente según el principio de legalidad establecido en el num. 1.1. del art. V del Título Preliminar del TUO de la LPAG[1]. En efecto, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o el principio de no coacción, dado que solo puede realizar aquello para lo cual está facultada en forma expresa[2]. Es decir, las autoridades del PAD requieren habilitación legal para intervenir en el procedimiento disciplinario.
De esta manera, el principio de legalidad funda sus cimientos en la regla denominada reserva legal, de la cual se desprenden dos aspectos formales para efectos del PAD, siguiendo la línea de Móron Urbina[3], se presenta lo siguiente:
a) Reserva legal de competencia
La competencia sancionadora de una entidad es atribuida mediante una norma de rango de ley o por remisión expresa a la norma reglamentaria.
Aplicado al PAD, tanto la LSC como su Reglamento General, establecen que la Entidad en su calidad de empleador detentan la competencia para imponer, previo procedimiento, sanciones disciplinarias a los servidores y ex servidores civiles, ante la comisión de una falta en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios (art. 91 de la LSC). Asimismo, el legislador estableció competencias específicas para las autoridades del PAD, tanto para la fase instructiva como sancionadora (art. 92 de la LSC, concordado con el art. 93 del Reglamento General de la LSC).
b) Reserva legal para tipificar conductas objeto de reproche disciplinario
Están vinculadas con la necesidad imperativa de que las faltas disciplinarias (objeto del reproche disciplinario) sean establecidas mediante una norma con rango legal, salvo remisión expresa a un reglamento.
En el art. 85 de la LSC, se establece un catálogo de faltas disciplinarias que pueden ser sancionadas con suspensión sin goce de remuneraciones y/o destitución (dependiendo de la gravedad). Asimismo, en el art. 98 del Reglamento General de la LSC, se plantean faltas disciplinarias por remisión expresa del lit. a), del art. 85 de la LSC, y del mismo modo en los arts. 99 y 100, por remisión expresa al lit. q), del art. 85 de la LSC.
Por otro lado, en la práctica, se suele confundir de manera reiterada la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad (el cual será abordado con profundidad más adelante); sin embargo, es oportuno delimitar los alcances de tales principios. En síntesis, el principio de legalidad indica que solo por norma con rango de ley es posible atribuir potestad sancionadora a las entidades públicas y la previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son aplicables a los servidores civiles o ex servidores civiles, las cuales en ningún caso habilitan a disponer la privación de la libertad.
Por su parte, el principio de tipicidad constituye, en sentido formal, una manifestación del principio de legalidad, el cual plantea como regla general que solo constituyen supuestos de hecho reprochables las que están previstas expresamente en normas con rango de ley, mediante su tipificación como tales (faltas disciplinarias), sin admitir interpretación extensiva o analogía. No obstante, la excepción a esta regla general es que las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar los supuestos de hecho reprochables o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o el decreto legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
Adicionalmente, corresponde mencionar que el principio de tipicidad consiste en una obligación por parte de las entidades públicas, tanto al momento de iniciar un PAD como al momento de resolver la imposición de una sanción; toda vez que debe señalarse de manera expresa cuál es la norma o disposición que se ha incumplido. Asimismo, se debe especificar cuál es la correspondiente falta que se ha cometido y su respectiva sanción a imponerse.
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Por otro lado, el ejercicio de las potestades dentro de un PAD les corresponde a las autoridades administrativas, a quienes se les atribuyeron expresamente tales funciones por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse a un órgano distinto (de conformidad con el art. 249 del TUO de la LPAG).En consecuencia, en el caso de que tales autoridades deleguen dichas potestades (ya sea instruir o sancionar) y/o renuncien a la titularidad de su condición, se está frente a una vulneración abierta al principio de legalidad, salvo que se presente un conflicto de competencia y/o causales de abstención, los cuales se tendrán que resolver conforme la norma general, es decir, el TUO de la LPAG.
A nivel jurisprudencial, respecto al principio de legalidad del ámbito sancionador, el máximo intérprete de la Constitución Política señala lo siguiente:
El principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Cfr. Expediente N.° 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). (Énfasis agregado).[4]
A partir de esta cita jurisprudencial, se colige que el principio de legalidad aplicado en el PAD no solo exige que una falta administrativa esté establecida en una norma de rango legal (lex scripta), sino que la conducta reprochable (falta disciplinaria) y las consecuencias jurídicas (sanción) puedan ser comprendidos con certeza y sin dificultad por cualquier servidor civil (lex certa), exigencia que se cumplirá en función del mandato de determinación.
En cuanto al mandato de determinación o certidumbre, el Tribunal Constitucional señala que:
El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso.(Énfasis agregado). 
Además, el Tribunal agrega lo siguiente:
En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogotá, 1989, pág. 35). (Énfasis agregado). [5]
De lo expuesto, se advierten los presupuestos necesarios para no vulnerar el principio de legalidad, incluido el grado de certidumbre de las faltas disciplinarias objeto de imputación, a fin de que indistintamente del régimen laboral, nivel y/o jerarquía, los servidores/exservidores, se tenga certeza de qué conductas (ya sea por acción u omisión) son objeto de sanción.
En resumen, es factible afirmar que los presupuestos necesarios del principio de legalidad aplicables al PAD son los siguientes: i) La existencia de una ley escrita y vigente (lex scripta), ii) que la ley sea emitida ex ante al hecho sancionable (lex praevia), y iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Con fines ilustrativos se presenta el siguiente diagrama:
[1] Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS:
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas […]. (Énfasis agregado).
[2] OCHOA CARDICH, César. «Los principios generales del procedimiento administrativo». En AA.VV., Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53.
[3] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General: Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. 12.ª Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2017, pp. 390-391.
[4] Sentencia emitida en el Expediente 8957-2006-PA/TC (fundamento 14).
[5] Sentencia emitida en el Expediente 010-2002-AA/TC (fundamentos 46 y 47).
