Sumario: 1. Introducción. 2. Concurso real de delitos. 3. Concurso aparente de delitos. 4. Posición de la jurisprudencia nacional ante la concurrencia del delito de porte de arma y otro ilícito penal. 5. Conclusiones. 6. Recomendaciones.
1. Introducción
El delito de porte de arma de fuego, previsto en el artículo 279-G del Código Penal, sanciona a quien, entre otros supuestos, usa, porta o tiene en su poder armas de fuego.
Ahora bien, existe una diferencia entre tales verbos rectores, como se delimitó en la Casación 1522-2017, La Libertad. Así, usar consiste en la posibilidad de ejecutar el arma de fuego, disparándolo; en tanto, portar equivale a la tenencia del arma en circunstancias que se lo traslada fuera del domicilio; en cambio la tenencia propiamente es cuando el arma se posee en el interior del domicilio.
Como se aprecia en la Casación 2073-2019, Lambayeque, este tipo penal consagra como bien jurídico a la seguridad pública. Por otro lado, la naturaleza de este delito, según la visión jurisprudencial definida en la Casación 712-2016-La Libertad, es que se trata de un ilícito de “peligro abstracto, una infracción de mero riesgo, de carácter eminentemente formal, pues el portar [arma] sin tener la autorización correspondiente supone un gran riesgo y peligro”.
Perfilando una línea de tiempo en el cual el agente que porta el arma de fuego transita por la ciudad hasta encontrar una víctima de robo, por ejemplo, se aprecia que, hasta entonces, hubo una lesión a la seguridad pública, para después, ya usando el arma de fuego, lesionar otros bienes jurídicos (como el patrimonio y la integridad física y/o psicológica de la víctima). Dese esta perspectiva, el segundo ilícito podría ser incluso un delito contra la vida, ya sea homicidio simple, homicidio calificado o feminicidio, con uso de arma de fuego.
Propuesto este escenario, surge la interrogante si el delito de porte de arma de fuego, opera como delito independiente ante la concurrencia posterior de otro ilícito de resultado, configurándose un concurso real, o habría un concurso aparente entre los mismos sobre la base del principio de consunción, en virtud del cual prevalecería el delito de resultado, absorbiendo al tipo penal de porte de arma de fuego.
2. Concurso real de delitos
El Código Penal regula el concurso real mediante el artículo 50 en estos términos:
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos (…).
En el Acuerdo Plenario 4-2009/CJ-116, se establecieron los presupuestos y requisitos legales que deben concurrir para su configuración, siendo: pluralidad de acciones, pluralidad de delitos independientes y unidad de autor.
3. Concurso aparente de delitos
El Código Penal vigente no lo define; no obstante, en el RN 2680-2012-Lambayeque, se instruye que “constituye un problema de interpretación, el cual surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, pero en realidad sólo se puede aplicar uno”.
La característica de este concurso es que aparentemente habría un concurso de delitos, pero ello no es así, debido a que interviene en dicho escenario un principio por cuyo mérito solo uno de los delitos en disputa prevalece y termina siendo aplicando en la operación jurídica. Los principios en referencia son: consunción, especialidad, subsidiariedad y favorabilidad de la pena.
i. Principio de consunción
Este principio, según la Casación 1020-2017-Lima, opera “cuando el contenido del injusto y de culpabilidad de una acción típica incluye también otro hecho o, en su caso, otro tipo; de este modo, la condena desde uno de los puntos de vista jurídicos que se plantea agota y expresa el desvalor del suceso en su conjunto”.
En otro pronunciamiento, como en la Casación 1204-2019-Arequipa, se instruyó que “se habla [de consunción] cuando el tipo desplazado va acompañando, aunque no de modo conceptualmente necesario, sí típicamente, al delito más grave”.
ii. Principio de especialidad
En el RN 2680-2012-Lambayeque, se definió que este principio se configura cuando “entre dos tipos penales, uno excluye al otro porque contempla de manera más específica al hecho, es decir, el tipo legal más específico prima sobre el tipo más general”. Asimismo, en la Casación 1020-2017-Lima (2018), se precisó que opera este principio “cuando una disposición penal presenta todos los elementos de otra diferenciándose únicamente de ella en que contiene un componente adicional que hace que el supuesto de hecho deba ser considerado desde un particular punto de vista”.
iii. Principio de subsidiariedad
Sobre este principio, se dice en la Casación 1020-2017-Lima, que “significa que un precepto penal reclama vigencia para el caso en el que no intervenga ya otro precepto”. Es decir, atendiendo la Casación 1204-2019-Arequipa, “en la subsidiariedad, un tipo opera como tipo de recogida o residual para el supuesto de que la conducta del autor no esté abarcada o comprendida ya por un tipo sancionado con pena más grave”.
IV. Principio de favorabilidad de la pena
En virtud a este principio concretamente debe aplicarse el delito que contiene una pena más favorable, de conformidad con lo establecido en el RN 3396-2010-Arequipa, que constituye incluso precedente vinculante.
4. Posición de la jurisprudencia nacional ante la concurrencia del delito de porte de arma y otro ilícito penal
Se estableció una línea de razonamiento jurisprudencial muy importante en cuanto a la problemática propuesta, definida en la Casación 1020-2017-Lima, donde se citaron otros pronunciamientos, como son:
(i) RN 2215-2009-Cusco: “ante la concurrencia del delito de homicidio simple (…) y el delito de tenencia ilegal de arma de fuego (…) se produjo un concurso real de delitos”.
(ii) RN 2158-2015-Lima, donde se resolvió la comisión de los delitos de feminicidio, parricidio y tenencia ilegal de armas: “cuando nos encontramos ante la concurrencia de varios hechos punibles corresponderá sumar las penas fijadas en cada uno de dichos delitos”. Y,
(iii) RN 253-2014-Apurímac: “en el caso del delito de homicidio calificado y el delito de peligro, tenencia ilegal de arma de fuego, se evidencian varios hechos y varias infracciones a la ley penal; es decir un concurso real de delitos”.
En la Casación 1204-2019-Arequipa, en cuya hipótesis delictiva se calificó jurídicamente los delitos de porte de arma de fuego y marcaje, se razonó: “En efecto, el arma hallada en el vehículo (…) constituye parte de la resolución criminal y representa un todo unitario –unidad de acciones naturales–, subsumible, como no, en el delito de marcaje, con base en el principio de consunción (…) dado que en el delito de marcaje o reglaje se ha contemplado todo el desvalor del hecho (…) En consecuencia, estamos ante un concurso aparente de leyes”.
En otro pronunciamiento, como es el RN 1694-2009-Huancavelica, se indicó: “el hecho incriminado (…) se subsume al tipo penal de robo con la agravante de mano armada, no siendo posible considerar esta circunstancia agravante como delito independiente de tenencia ilegal de armas, existe un concurso aparente que configura en sí mismo, el tipo penal de robo agravado”.
En el RN 3852-2013-Lima se instruyó: “que no es posible una condena por el delito de tenencia ilegal de armas porque su utilización constituye la base de la circunstancia específica del robo agravado objeto de condena. Se presenta un supuesto de concurso aparente de leyes (…)”.
En el RN 1375-2021-Lima Sur, donde se procesaron la comisión de los delitos de homicidio culposo y porte de arma de fuego, se determinó: “(…) en el presente caso se presenta un concurso aparente de leyes, el cual sucede en aquellas situaciones en las que para la tipificación de un hecho concurren, en apariencia, dos o más tipos penales. Por tanto, con base en el principio de consunción no es posible la configuración del delito de tenencia ilegal de armas como injusto penal autónomo, debido a que en el delito de homicidio culposo con agravantes se contempló todo el desvalor del hecho”.
5. Conclusiones
El delito de porte de arma de fuego es de peligro abstracto, para cuya consumación basta el traslado del arma de fuego fuera del domicilio.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República considera que, cuando concurre en un caso concreto, el delito de porte de arma de fuego y otro delito de resultado, se configura un concurso aparente, siempre que el delito de resultado regule en su tipología el uso de arma de fuego, en cuyo contexto opera el principio de consunción para solucionar el aparente concurso, prevaleciendo el delito de lesión.
Cuando el delito de lesión no regula entre sus líneas el uso de arma de fuego, entonces habrá, en ese caso, un concurso real de delitos, que merece que la pena por cada delito por imponerse sea sumada para definir, en ese sentido, una pena final.
6. Recomendaciones
Es necesario que el concurso aparente de delitos sea regulado en el Código Penal, de modo que así, bajo el principio de legalidad, se establezcan cuáles son los principios que resuelven los conflictos normativos ante la concurrencia de delitos que disputan su aplicación en un caso concreto.
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, deben emitir un acuerdo plenario donde se establezca, en línea de uniformizar la jurisprudencia, cuándo el delito de porte de arma de fuego, ante la concurrencia de otro delito, se configura de forma independiente o es subsumido por el otro ilícito a modo de concurso aparente de delitos.
