Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídico, del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídico. Volumen II, Jurista editores, 2018, pp. 956-971.
Sumario: 1. Efectos de la simulación, 1.1. Efectos de la simulación absoluta entre las partes, 1.2. Efectos de la simulación relativa entre las partes, 1.3. Efectos de la simulación parcial entre las partes, 1.4. ¿Es posible una solución jurídica diversa de las anteriores para desalentar la simulación?
1. Efectos de la simulación
Los efectos de la simulación son distintos, según se trate de las relaciones entre las partes simulantes, entre simulantes y terceros, y entre terceros entre sí.
1.1 Efectos de la simulación absoluta entre las partes
Artículo 190. Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo
Concordancias: CC. art. 219 inc. 5.
En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo; simula tener talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo; disimulan defectos, fracasos, vicios.
En los actos jurídicos se utiliza la simulación para crear apariencias que nada tienen que ver con la realidad o cuando con la apariencia se encubre a la realidad, en ambos casos con el fin de engaño. Los otorgantes de un acto jurídico simulado están de acuerdo en dar la apariencia de veracidad a una voluntad (manifestada ostensiblemente) diversa de la real (cuya manifestación mantienen en secreto, llamada contradeclaración), de tal manera que existen dos declaraciones: una con la que aparentan querer algo, y otra por la que expresan no querer nada o querer algo diferente, con el fin de ocultar actividades, evadir el cumplimiento de obligaciones, etc. En suma, por la simulación, los otorgantes acuerdan, para engañar a terceros, crear la apariencia exterior de un acto jurídico del cual no quieren los efectos o crear la apariencia exterior de un acto diverso, verdaderamente querido.
Los elementos estructurales de la simulación son:
a) un acto jurídico de pura apariencia o de apariencia que disimula una realidad. Debe contener todos los requisitos de validez exigidos por la ley, de modo que no pueda ser impugnado por falta de alguno de ellos. Si el acto simulado se ha celebrado por escrito, al instrumento que lo contiene se le llama documento;
b) un acuerdo simulatorio entre las partes por el que reconocen que el acto es solamente aparente o diferente. Si al acuerdo simulatorio se hace constar por escrito, al instrumento que lo contiene se le denomina contradocumento;
c) el fin de engañar a terceros, elemento esencial de la simulación.
La simulación puede ser lícita o ilícita, según sea conforme o contraria al ordena-miento jurídico. Puede también ser absoluta, cuando detrás del acto simulado no existe ningún acto real (colorem habet, substantiam vero nullam) o relativa, cuando detrás del acto aparente se oculta otro total o parcialmente, distinto, verdaderamente querido, pero disimulado (colorem habet substantiam vero alteram)[1]. Asimismo, puede ser total, cuando todo contenido es aparente, o parcial, cuando solamente algunas de sus estipulaciones son ficticias. La simulación parcial puede ser absoluta, por ejemplo, se consigna en un contrato una penalidad de 1000 para el caso de incumplimiento, y se contradeclara que no existe tal penalidad, o puede ser relativa, por ejemplo, se declara que el precio es de 500 mil cuando en realidad es de 1 millón de soles.
La norma del art. 190 regula la simulación absoluta: «Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo». Precisamente porque las partes han creado solamente una apariencia de acto jurídico, la ley, respetando la autonomía privada de las partes, no establece que el acto con simulación absoluta produce efectos entre las partes. La ley no sanciona a la simulación, puesto que esta en sí no es necesariamente ilícita. Si quisiera reprimir la simulación, el modo más eficaz para hacerlo sería disponiendo que el acto jurídico simulado produce efectos entre las partes. Si esta fuera la regla, nadie se atrevería a celebrar actos jurídicos simulados.
Un sector importante de la doctrina sostiene que la simulación es un caso de divergencia entre la voluntad y la declaración. Esto no es verdad porque cuando se celebra un acto simulado las partes no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto aparente, ficticio, mentiroso, con el fin de engañar inocuamente o en perjuicio de terceros, ya porque no se quiere concertar acto real alguno (simulación absoluta), ya porque se quiere concertar un acto real distinto del acto aparente (simulación relativa). Los simulantes aparentan querer algo, cuando en realidad no quieren nada (que también es un querer negativo) o quieren algo diferente.
Con la simulación absoluta, se crea una apariencia de acto jurídico que no tiene efectos vinculatorios, no produce ningún efecto entre las partes; las posiciones jurídicas de estas permanecen tan igual como antes de la celebración del acto simulado. La manifestación de voluntad no responde a ninguna determinación realmente querida. Detrás de la simulación absoluta no existe ningún acto real. Se quiere el acto simulado para crear una apariencia de realidad, pero no se quiere sus efectos. Existe la apariencia, pero ninguna realidad, por tanto, no vincula a las partes. Aquí el interés de las partes es crear la apariencia de efectos jurídicos, pero en realidad no quieren nada, por ejemplo, se simula la venta de los bienes de A a B, con el fin sustraerlos de la acción de sus acreedores; en el acuerdo simulatorio establecen que no están constituyendo ninguna relación de compraventa. En cambio, la simulación es relativa cuando con el acto simulado, no querido por las partes, se oculta a un acto real (acto disimulado), querido por las partes. El acto simulado es querido por las partes solamente para disfrazar, ocultar, al acto disimulado.
En la contradeclaración (acuerdo simulatorio), cuando la simulación es absoluta, las partes reconocen no querer los efectos del acto; y si la simulación es relativa, declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto y eficaz.
El acuerdo simulatorio solo es posible en una declaración recepticia, es decir emitida frente a una persona determinada que necesariamente debe conocerla para que produzca efectos, sea el acto unilateral, bilateral o plurilateral. Existe simulación en los actos unilaterales recepticios si hay acuerdo entre el declarante y el destinatario de la declaración, por ejemplo, puede ser simulada una promesa de pago por acuerdo entre el promitente y quien recibe la promesa. No hay simulación en los actos unilaterales no recepticios, por no ser posible en ellos la concreción de un acuerdo simulatorio, por ejemplo, la oferta pública, pues en ella falta un determinado destinatario de la declaración con quien establecer el acuerdo simulatorio. En estos actos no recepticios, si el declarante engaña sobre sus verdaderas intenciones al destinatario de la declaración estamos frente a la reserva mental y no a la simulación que requiere del acuerdo de todas las partes del acto para engañar a terceros.
La norma del art. 190 establece que «por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo».
En realidad no es cierto, como se afirma en esta norma, que «por la simulación absoluta se aparente celebrar un acto jurídico». La verdad es que por la simulación absoluta se celebra real y efectivamente un acto aparente que no corresponde a un acto verdadero, con el fin de engañar a terceros. El acto con simulación absoluta tiene un carácter aparente (ficticio) que esconde a la nada[2]; no modifica para nada la realidad, sino que «la deja tal como está»[3]. Pero no es verdad que el acto aparente no exista; por el contrario, está allí en la realidad social y jurídica produciendo sus efectos, no entre las partes, pero sí frente a terceros. No es verdad que se aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente. No es cierto que no exista porque solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebró; la verdad es que existe porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la común intención de las partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca efectos entre ellas. La razón de su celebración es que cumpla con la única función de aparentar, frente a terceros, como verdadera una situación jurídica ficticia.
El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que no pueden exigirse su cumplimiento, ya que su voluntad ha sido solamente la de crear, frente a terceros, la apariencia de la transmisión de un derecho de una parte a la otra o la apariencia de la asunción de una obligación por una parte respecto de la otra. Es decir, el acto simulado no produce efectos entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino solo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación absoluta (art. 219.5).
Por ejemplo, si una compraventa es simulada de manera absoluta, la propiedad del bien no se transmite al aparente comprador ni este deviene en deudor del precio; el acto jurídico compraventa es inválido e ineficaz, ab initio, entre las partes que lo celebraron. Aquí las partes contratantes crean una apariencia de efectos jurídicos (la transferencia de la propiedad a cambio de un precio), pero en realidad no quieren ninguno de los efectos propios de la compraventa; así lo han acordado (contradeclaración). Cada parte puede actuar contra la otra en vía de acción o de excepción. Haciendo valer el acuerdo simulatorio, el simulado vendedor puede actuar para hacer declarar que el bien vendido simuladamente es de su propiedad; y puede excepcionar su derecho de propiedad contra la pretensión del simulado comprador. A su vez, el simulado comprador puede actuar para hacer declarar que no es deudor del precio, y puede rechazar la pretensión de pago del simulado vendedor excepcionando el acuerdo simulatorio.
La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independiente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón si el acto simulado es ilícito (por ejemplo, ha sido celebrado con el fin de sustraer los bienes a las pretensiones de los acreedores o para no pagar impuestos, para eludir una obligación legal o contractual), no produce efectos para las partes ni para nadie. Si la simulación es inocente, la nulidad por simulación solamente puede ser demanda por los otorgantes. Los terceros no podrán hacerlo, puesto que quien no puede invocar interés y legitimidad para obrar no tienen acción.
Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos entre las partes, ya que ellas así lo han querido, se justifica una disposición legal como la contenida en el primer párrafo del art. 1414 del Código italiano que dispone: «El contrato simulado no tiene efectos entre las partes». En tal virtud, proponemos el siguiente texto para una ulterior modificación del Código Civil: Art. 190.
Por la simulación absoluta se celebra un acto jurídico aparente que no corresponde a ningún acto jurídico real. El acto jurídico simulado no produce efectos entre los otorgantes.
Sin embargo, como el Derecho regula solamente vida de relación social, y no puras ideaciones, el significado del art. 190, sin modificación, tiene que ser el que tiene en la realidad práctica, tal como se ha señalado.
1.2. Efectos de la simulación relativa entre las partes
Artículo 191. Cuando las partes han requerido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho del tercero
La simulación es relativa, cuando se encubre la naturaleza de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene estipulaciones verdaderas y otras ficticias, o cuando por él se transmiten derechos mediante personas interpuestas.
El acto jurídico con simulación relativa, en su aspecto simulado no tiene efecto entre las partes, pero sí lo tiene en su aspecto disimulado, en aplicación de la regla que establece que prevalece la realidad sobre la apariencia. El acto disimulado es eficaz si reúne los requisitos especiales comunes a todo acto jurídico (art. 140), y los requisitos específicos de cada acto jurídico en particular (ejemplo, el bien y el precio en la compra-venta), y no perjudique los derechos de terceros. Si falta uno de estos requisitos, el acto disimulado es inválido e ineficaz; la situación es la misma que en la simulación absoluta.
En el acuerdo simulatorio se establece que, en lugar de la relación que se deriva del acto jurídico simulado, se constituye entre las partes una relación jurídica distinta. El acuerdo simulatorio califica al acto jurídico como simulado (con efectos ficticios) y es fuente de la relación jurídica realmente querida.
Con el acto jurídico simulado se disimula, esconde, al acto realmente querido, denominado acto jurídico disimulado. Por ejemplo, A dona un bien a B, pero simula venderlo; las partes simulan la transferencia del bien a cambio de un precio, pero en realidad quieren la transferencia gratuita. Con la venta (acto simulado) se oculta a la donación (acto disimulado). Las partes no quieren los efectos del acto simulado, quieren los efectos del acto disimulado. Al acto simulado lo quieren solamente para ocultar al acto disimulado. El acto simulado es ficticio, el disimulado es real. El acuerdo simulatorio desmiente la aparente causa fin onerosa, para afirmar el fin de liberalidad. Se aprecia que la simulación relativa resulta del enlace de tres elementos: el acto jurídico simulado, el acto jurídico disimulado y el acuerdo simulatorio; si falta uno de estos elementos no hay simulación relativa.
La simulación relativa puede recaer:
1) sobre la naturaleza del acto jurídico, el acto que aparece como querido es distinto del querido realmente, v. gr., se esconde la donación bajo la máscara de una compraventa;
2) sobre su objeto, se quiere el acto jurídico pero no se le quiere tal como aparece, por el se finge vender a 500 mil cuando en realidad se vende a un millón de soles; o
3) sobre los sujetos, cuando un sujeto aparece como celebrante del acto jurídico o destinatario del mismo (cuando el acto sea unilateral recepticio), mientras que verdaderamente lo es otro.
Aquél se llama testaferro, hombre de paja, o presta nombre; siendo un sujeto interpuesto ficticiamente, ya que el acto realmente se celebra con otra persona, y solo aparentemente se celebra con el testaferro[4]. En el primer caso, la simulación relativa es total y en los otros dos es parcial.
Puede simularse relativamente un acto jurídico unilateral. Por ej., el empleador comunica el despido al trabajador o este comunica al primero su renuncia al trabajo; el arrendador comunica al arrendatario que pone fin al contrato de arrendamiento de duración indeterminada; un vendedor a plazos comunica al comprador valerse de la cláusula resolutoria expresa; pero entre las partes de estos actos jurídicos existe el acuerdo de que el despido, la renuncia, el deseo de poner fin al contrato, y la declaración de resolución del contrato son aparentes, ficticios, y que en realidad estos actos jurídicos (contratos) continúan produciendo todos sus efectos entre ellos. En el aspecto simulado (acto simulado), aparece solamente la declaración unilateral de voluntad, pero en la contradeclaración existe el acuerdo de ambas partes. La declaración unilateral y la contradeclaración constituyen una unidad inseparable, ambas cuentan con el acuerdo de las partes. Los actos de estos ejemplos, en el aspecto simulado son nulos y en el aspecto disimulado son válidos. En el aspecto simulado no producen efectos entre las partes, pero una de las partes o los terceros interesados en demostrar que estos son simulados pueden demandar para que sean declarados nulos.
La doctrina predominante considera que en la simulación relativa hay dos actos jurídicos: el acto simulado, que es el destinado a aparecer solo exteriormente; y el acto disimulado, que es el realmente querido por las partes[5]. Pero esta afirmación no corresponde a la verdad porque, en la realidad, cuando las partes celebra un acto jurídico con simulación relativa no celebran dos actos jurídicos distintos: uno simulado y otro disimulado, sino que celebran un solo acto jurídico complejo, querido así por una única voluntad común, con un doble carácter: aparente y verdadero. Por ej., se simula vender cuando en realidad se está donando. Aquí las partes no celebran dos contratos: uno de compraventa y otro de donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la compraventa) y verdadera la otra (la donación). Las partes usan una apariencia (la compraventa) para ocultar el verdadero carácter del acto (la donación).
Esta doctrina que considera que en la simulación existe un solo acto jurídico, con doble carácter: aparente y verdadero, es seguida por el art. 333 del Código civil y comercial argentino, que transcribe el contenido del art. 955 del derogado Código de Vélez Sársfield, sobre la simulación relativa:
La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Por ej., se simula celebrar un contrato de trabajo cuando en realidad se perfecciona un contrato de sociedad (simulación sobre el carácter o naturaleza del acto); se aparenta un precio menor al pagado, o se hace aparecer como que el acto se celebró en julio cuando en realidad fue en enero que se perfeccionó, o se hace aparecer que el acto está sujeto a condición, plazo, o modo, cuando en realidad es puro (simulación sobre el contenido u objeto del acto); quien se dispone a adquirir un bien, pero no desea que el bien figure como suyo frente a terceros, hace que aparezca como comprador un pariente o amigo complaciente (simulación sobre las personas).
El acto con simulación relativa es inválido e ineficaz entre las partes en su carácter simulado (sostenible) y válido y eficaz en su carácter disimulado (real), siempre: que reúna los requisitos esenciales para su validez; que no sea contrario a normas imperativas, al orden público, a las buenas costumbres; y que no perjudique el derecho de terceros[6]. El carácter real de la voluntad prevalece inter partes sobre el carácter aparente.
Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial. En su carácter disimulado es eficaz porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtirá los efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado es ineficaz, adolece de nulidad absoluta (art. 219.5), dado que los efectos que le son propios a la figura jurídica usada para esconder el carácter real del acto, no son queridos por las partes.
Se impone el principio del Derecho romano: la verdad debe prevalecer sobre las falsas apariencias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo, destinado a engañar a los terceros) del acto como consecuencia de que las partes hacen de conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es declarado judicialmente nulo por simulación, queda solamente su aspecto verdadero, válido y eficaz si es lícito y reúne los requisitos esenciales; el carácter real del acto sobrevive a la nulidad del carácter aparente, porque utileper utile non vitiatur. De este modo, el dogma de la autonomía de la voluntad privada recobra todo su imperio como principio regulador de intereses particulares. Así, por ejemplo, en una venta simulada con el fin de garantizar un préstamo, probada la simulación, el acto valdrá solamente en su carácter de garantía; en una donación bajo la apariencia de venta, demostrado el verdadero carácter del acto, el donante podrá revocar el acto por las causales de indignidad para suceder y de desheredación (art. 1637); demostrado que la venta ficticia oculta un mandato, las partes se regirán por este último y, v. gr., el mandatario deberá rendir cuenta de su actuación (art. 1793.3).
El art. 191 regula los efectos de la simulación relativa total, o sea, cuando el contenido del acto en su aspecto simulado es totalmente ficticio, y en su aspecto disimulado es totalmente verdadero, como en el ejemplo de la venta simulada que enmarcara a la donación; en su aspecto simulado (el acto simulado) no hay efectos queridos por las partes, el acto es ineficaz. Respecto al aspecto disimulado, establece que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si concurren los requisitos de sustancia y forma. La norma del art. 191 repite en este extremo la misma expresión contenida en el art. 1414 del CC italiano, sin advertir que la «observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad» está comprendida dentro de los requisitos de validez del acto jurídico contemplados en el art. 140; por consiguiente, no es correcto, por no ajustarse a la realidad jurídica, hablar de «requisitos de sustancia y forma», sino solamente de «requisitos de validez» (o de sustancia). El CC italiano, que en su art. 1414 distingue entre requisitos de sustancia y forma del contrato, no contiene una teoría general sobre el acto jurídico, como sí lo tiene el Código patrio, en cuyo art. 140, inc. 4, comprende a la forma solemne dentro de los requisitos de validez, llamados también requisitos de sustancia o sustanciales, del acto jurídico. Doctrinariamente a los requisitos de validez también se les denomina requisitos esenciales o sustanciales.
Para que el acto disimulado sea eficaz se requiere: que el agente o agentes sean capaces, que el objeto sea lícito, posible, determinado o determinable, que el fin sea lícito y que observe la forma prescrita bajo sanción de nulidad (art. 140), además de los requisitos específicos del acto particular de que se trate, v. gr., el bien y el precio si se trata de una compraventa. Si se exige la forma solemne es suficiente que en esta forma se celebre el acto simulado (contenido en el documento), aunque no lo reúna el acuerdo simulatorio (contenido en el contradocumento)[7]. Así, si se dona un bien inmueble, pero se simula venderlo; basta que el contrato de compraventa simulado conste por escritura pública con el fin de cumplir con la solemnidad exigida, no para la compraventa, sino para la donación de inmuebles (art. 1625). Si se exigiera la escritura pública también para la contradeclaración, esta no podría quedar oculta, con lo que desaparecería la finalidad de engañar a terceros que tiene la simulación.
Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisión de las partes o por declaración judicial de nulidad por simulación, queda solamente el aspecto disimulado del acto desplegando toda su validez y eficacia si reúne los requisitos de validez (elementos esenciales) requeridos por la ley (art. 140), y es lícito; caso contrario, será inválido e ineficaz. Es decir, desaparecida la simulación queda el acto jurídico con su único carácter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma situación que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una apariencia; el acto oculto que deja de serlo no es más ni menos válido, no es más ni menos eficaz que un acto que siempre fue ostensible, válido y eficaz, por lo que no hay justificación alguna para que el art. 191 establezca que el acto ocultado tiene efecto entre las partes solamente cuando «no perjudique el derecho de terceros». El acto válido que antes fue ocultado y ahora es notorio, es eficaz entre las partes aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es potestad de estos, cuando un acto jurídico ajeno perjudique sus derechos, hacer valer las acciones que les confiere la ley para la protección de sus pretensiones como son la acción pauliana, la oblicua, el abuso del derecho, las acciones penales, etc.
El acto disimulado al cual le falte algún requisito de validez o que sea ilícito o perjudique a terceros es nulo[8].
Para adecuar el art. 191 a la realidad social y jurídica es necesaria su modificación, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto:
Art. 191. Cuando las partes han querido concluir un acto jurídico ocultando su carácter verdadero bajo un carácter aparente, no tiene validez en su aspecto aparente, pero si en el verdadero, siempre que concurran los requisitos de validez señalados en el art. 140.
1.3. Efectos de la simulación parcial entre las partes
Artículo 192. La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona.
La simulación es total cuando todo el contenido del acto jurídico es aparente; y es parcial cuando parte del contenido del acto es aparente y parte es verdadero.
La simulación absoluta es también total (el deudor simula enajenar sus bienes para sustraerlos de la acción de sus acreedores).
La simulación relativa puede ser total, se esconde la naturaleza jurídica del acto jurídico bajo la apariencia de otro (se aparenta vender cuando se está donando); o pue-de ser parcial cuando parte del contenido del acto jurídico es aparente y la otra parte es verdadera. La simulación relativa parcial puede ser objetiva, cuando se refiere a la naturaleza o contenido del acto, o subjetiva, cuando afecta a la identidad de una de las partes (interposición ficticia de persona).
En la simulación relativa, la invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la dimensión simulada del acto (al acto simulado); en su dimensión disimulada (acto disimulado total o parcial), produce todos sus efectos sobre la base de que la realidad prevalece sobre la apariencia, siempre que reúna todos los requisitos de validez, no se ilícita n perjudique a terceros.
La norma del art. 192 regula los efectos de la simulación relativa parcial: «La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona». Son antecedentes de esta norma: El Esbozo (Proyecto de 1858) de Freitas:
Art. 521. Habrá simulación en los actos jurídicos en general:
1) Cuando se constituyeran o transmitieran derechos a personas interpuestas que no fueran aquellas para las que realmente se constituyen o transmiten;
2) Cuando contuvieren cualquiera declaración, confesión o condición o cláusula que no fuere verdadera;
Art. 522 (…)
3) Cuando la fecha de los instrumentos particulares no fuere verdadera. Código civil argentino de 1871:
Art. 955. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Código civil del Brasil de 1916:
Art. 102. Habrá simulación en los actos jurídicos en general: cuando contuvieren cualquiera declaración, confesión o condición o cláusula que no fuere verdadera. Cuando la fecha de los instrumentos particulares no fuere verdadera. Cuando aparentan conferir o transmitir derechos a personas interpuestas que no fueran aquellas para las que realmente se constituyen o transmiten.
Cuando la simulación relativa objetiva es parcial, esto es, cuando las partes no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o cláusulas que hacen referencia a datos inexactos (se declara un precio menor del que realmente se ha pagado, o se simula la fecha, antedatando o postdatando el documento, o se simulan condiciones, plazos), sería grosero decir que todo el acto es simulado y que, por tanto, no produce ningún efecto. El acto con simulación subjetiva parcial, solamente produce efectos entre las partes respecto de los datos verdaderos ocultados (mediante los datos aparentes), por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lícitos y no afecten los derechos de terceros.
La simulación relativa, subjetiva se da cuando interviene interpósita persona que toma aparentemente para sí los derechos y las obligaciones que se derivan del acto, pero que en realidad tiene la función de sustituir en el acuerdo secreto de las partes a la que es parte verdadera. Su función es la de ocultación del verdadero interesado.
No todo acto jurídico celebrado por persona interpuesta es simulado. De ahí que es necesario distinguir entre persona interpuesta[9] real (representación indirecta) y persona interpuesta ficticia (simulación).
La persona interpuesta real es la que adquiere el derecho momentáneamente y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado. Entre estos dos sujetos, persona interpuesta y verdadero interesado, existe el acuerdo (que generalmente se mantiene en secreto), pero en este acuerdo no participa el asentimiento del tercero transferente del derecho. Por ej., quien compra un bien a nombre propio, pero por cuenta de un tercero (representación indirecta): A, sabiendo que B por razones de enemistad personal, no querrá venderle su casa, le encarga a C para que haga la compra, a cuyo efecto le proporciona el dinero. Aquí no hay simulación porque no existe el acuerdo simulatorio (secreto) entre A (representado), C (representante) y B (tercero). Se presentan aquí dos transmisiones de derechos: del vendedor a la persona interpuesta y de esta al comprador, verdadero interesado en la adquisición. El representante C interpuesto es destinatario real (aun cuando no definitivo) de los efectos de la compraventa. Estos pasarán al representado, solo por la transferencia que le haga el representante, a lo que está obligado. Por tanto, este no es un caso de simulación, sino de representación indirecta.
La persona interpuesta ficticia, denominada: testaferro, hombre de paja, presta nombre, no adquiere ni transmite derechos, sino que sirve de puente para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. Por ej., se simula una venta de A a B, pero en el acuerdo simulatorio se dice que el comprador es X; luego, B es un simulado comprador, un testaferro, que se interpone para que la propiedad del bien pase del vendedor A a X. Detrás de la venta simulada entre A y B, este la venta real de A a X. La razón de la simulación es el interés de A de vender a X y de este de adquirir el bien, pero sin que terceros se enteren que X es el adquirente.
Aquí estamos frente a la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona ficticia, en la que el acuerdo simulatorio (contenido en la contradeclaración, la misma que consta en el contradocumento si existe este) se da entre el disponente del derecho (A), el testaferro (B) y el adquirente efectivo (X), de modo que la simulación de persona es siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relación a uno de los sujetos. El que transfiere el derecho solo se obliga aparentemente con el interpuesto, entendiendo obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto.
Cuando la simulación relativa es con interpósita persona, en el acuerdo simulatorio participan todos los sujetos implicados. El consentimiento de los sujetos reales (en el ej., el vendedor A y el comprador X) es necesario porque entre ellos se van a producir los efectos activos y pasivos del acto jurídico real (disimulado); el consentimiento del testaferro (en el ej., el simulado comprador B) es necesario para desmentir lo declarado en el acto jurídico simulado del cual él es parte. El acuerdo simulatorio de las tres partes debe ser contemporáneo o anterior al acto simulado.
1.4. ¿Es posible una solución jurídica diversa de las anteriores para desalentar la simulación?
Cabe preguntarnos si no sería preferible un régimen jurídico distinto, que sacrifique la voluntad de las partes con el fin de desalentar el recurso a la simulación. Para dicho efecto se pueden proyectar dos sistemas posibles. El primero sería el de considerar nulo el acto tanto en su carácter simulado como en el disimulado. El segundo sería el de considerarlo vinculante en su faceta simulada y nulo en la disimulada. Así, por ej., si un vendedor para evitar el pago de impuestos simula un precio inferior al real, se encontraría con la primera solución- en la situación de no haber estipulado ninguna venta válida, o bien con la segunda solución- se encontraría vinculado por una venta a un precio inferior del querido (esta última es la solución adoptada en Francia). En un caso y en el otro, el vendedor no conseguiría el provecho que ha buscado ocultar, y esto desalentaría el recurso a la simulación.
Contra este tipo de soluciones no valdría la objeción que la simulación puede también ser lícita. En todo caso, soluciones como las descritas estarían limitadas a las simulaciones ilícitas.
Con soluciones como las mencionadas se amparan comportamientos de mala fe y se hace prevalecer la falsedad sobre la verdad. Por ejemplo, si se adoptara la segunda solución, el comprador podría abusar de la confianza del vendedor declarando primero estar dispuesto a simular un precio inferior y luego pretender pagar solamente este precio. Consentir este aprovechamiento contrasta con la exigencia que el Derecho sea justo y no solamente eficaz.
El primer párrafo del art. 335 del Código civil y comercial argentino establece: Art. 335.
Acción entre las partes. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.
Con una disposición así, no se reprueba la simulación lícita ni la que no perjudica a terceros. La acción de simulación está supeditada a que el acto sea ilícito o perjudique a terceros. Así, no se puede amparar a quienes sustrajeron sus bienes a la acción de sus acreedores; los simulantes no pueden aprovecharse de las consecuencias de sus propios actos ilícitos, y se decidan libremente a volver las cosas a su estado real. Una cosa es permitir que una persona simule enajenar sus bienes para liberarse de un pariente pedigüeño y otra muy distinta es que la ley colabore con quien maniobra realizando actos ilícitos para perjudicar a terceros, porque ello significaría alentar la mala fe. No se recha por ilícita toda acción de simulación entre las partes, sino que ella podrá admitirse cuando las partes no pretendan sacar ventajas de su obrar en contra del Derecho.
[1] ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, cit., T. I, p. 413.
[2] SCOGNAMIGLIO, Contratti ín generale, cit., p. 163.
[3] SANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, cit., p. 177.
[4] ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, cit., T. I, p. 414.
[5] Por ejemplo, GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., v. I, p. 336.
[6] El art. 958 del Código argentino prescribe:
Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser este anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero.
La segunda parte del art. 117 del Código alemán establece: si una convención aparente ocultase otro acto jurídico, se aplicarán las disposiciones concernientes al acto oculto o disimulado.
El segundo párrafo del art. 1414 del Código italiano dispone: Si las partes han querido concluir un contrato distinto del aparente, tendrá efecto entre ellas el contrato disimulado, con tal que existan los requisitos de sustancia y forma.
[7] Cas. N° 1634-06-Lima Norte (29.11.2006):
La contradeclaración o el contradocumento prima como manifestación de voluntad real frente al acto jurídico aparente siempre que reúna los requisitos esenciales para su validez y no perjudique el derecho de terceros. Los demandantes simularon la celebración de una transferencia de acciones y derechos sobre el inmueble sub litis para ocultar un préstamo de dinero que debía ser devuelto en el plazo forzoso de un año. [Continúa en el libro]
[8] El Código civil y comercial argentino prescribe:
Art. 334. Simulación licita e ilícita. La simulación ilícita o que perjudique a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, este es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas.
Art. 335. Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.
La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la situación.
Nota. Según esta norma, cuando la simulación es ilícita, ninguna de las partes puede sacar ventaja de ella. En el juicio entre las partes juega valor decisivo el contradocumento. La acción de simulación se supedita a que el acto sea ilícito o perjudique a terceros.
[9] El art. 1366 señala las personas prohibidas de adquirir derechos reales «por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta».
