Sumilla: 1. Introducción: los problemas interpretativos. 2. Distinción entre la coautoría del delito de banda criminal. 3. Conclusiones.
1. Introducción: los problemas interpretativos
Mediante Ley 30506, el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de fortalecimiento de la seguridad ciudadana y otros temas por un plazo de noventa (90) días calendario. En uso de dichas atribuciones, se promulgó el Decreto Legislativo 1244 que modificó el artículo 317 del Código Penal, incorporándose las figuras de organización criminal (artículo 317 del Código Penal[1]) y el delito de banda criminal (artículo 317-B). Este delito señala expresamente:
El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa.
El delito de banda criminal ha sido extrapolado del Código Penal español de 1995, donde se le conoce con el nombre «grupo criminal», figura incorporada por Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio del 2010 en su artículo 570 ter, que señala:
A efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior[2], tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.
La tipificación de este delito puede generar problemas en la práctica, puesto que muy bien podría confundirse con la coautoría del artículo 23 del Código Penal: «Los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción», debido a que existen, en la realidad, muchos casos en los que se puede intervenir en ejecución delictiva a una pluralidad de sujetos que han planificado y actuado concertadamente.
Estos elementos son comunes tanto de la coautoría (plan previo, reparto de roles, aporte esencial en fase ejecutiva, co-ejecución del hecho) y la banda criminal (pluralidad de personas, comisión de delitos, actuar concertadamente), e incluso el delito de banda criminal podría muy bien confundirse con el delito de marcaje[3] [«El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos…del Código Penal, … realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito (…)»].
Esto porque se puede encontrar a una pluralidad de sujetos quienes concertadamente están realizando actos de vigilancia o portando armas o conduciendo vehículos con el objeto o finalidad de la comisión de delitos (robo, secuestro, extorsión, etc) y también estos hechos tienen elementos afines tanto en el marcaje (pluralidad de agentes, actos de vigilancia, concertación, objeto de cometer delitos) y en la banda criminal (pluralidad de agentes, concertación, objeto de cometer delitos).
Se podría alegar que en la coautoría siempre los agentes actuarán en actos ejecutivos y que los actos que integran el delito de marcaje serían en realidad actos preparatorios de otros delitos (vigilancia, seguimiento, etc) y ello no debe ocurrir necesariamente en el delito de banda criminal. Sin embargo, en la práctica, se conocen o se desarticulan bandas u organización criminal a partir del inicio de sus actividades delictivas; es decir, cuando se les interviene, investiga y procesa por sus actividades que, curiosamente, fueron descubiertas en actos preparatorios, actos ejecutivos o luego de la comisión del delito.
Es por ello que es necesario analizar su distinción, la misma que tendrá una triple incidencia: i) determinación típica, ii) determinación de la pena, iii) determinación probatoria para sancionar el delito y sus responsables.
2. Distinción entre la coautoría del delito de banda criminal
Son coautores en la realización del hecho punible “los que lo cometan conjuntamente”, esto es, cuando al menos 2 personas a partir de un acuerdo común, conjuntamente realizan el hecho punible.
La jurisprudencia nacional ha establecido: «Tres requisitos básicos que configuran la coautoría: a) decisión común, que posibilita una división del trabajo o distribución de roles; b) aporte esencial, de modo que, si uno de los intervinientes hubiera retirado su aporte, pudo haberse frustrado el plan de ejecución; y c) tomar parte en la fase de ejecución, donde cada sujeto coautor tiene un dominio parcial del acontecer delictivo»[4].
En este mismo sentido, la doctrina señala que son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho[5], es decir, son aquellos «quienes tomando parte en la ejecución del delito lo co-dominan[6], lo cual es posible mediante una división del trabajo en el estadio de la ejecución[7]», toda vez que se trata de una contribución esencial en este estadio en esta medida cada uno tiene el hecho en sus manos[8].
En el delito de banda criminal los elementos típicos son: i) constitución de una unión, ii) unión de dos o más personas: pluralidad de agentes, iii) unión sin reunir alguna o alguna de las características de la organización criminal y iv) objeto delictivo, esto es, unión que tenga por objeto la comisión de delitos.
La constitución de una unión, implica no solo una simple y efímera[9] «unión», sino la integración de un ente criminal, esto es, que no sean personas que, por casualidad, enrumben a probar suerte[10] para cometer un delito, sino que la “unión” importe el inicio de la comisión de delitos.
La unión de dos o más personas, importa la pluralidad de agentes, elemento importante para una banda criminal. Generalmente, un grupo o banda criminal albergará el mayor número de integrantes posibles, a efectos de que pueda viabilizar con mayor éxito sus planes criminales.
La unión sin reunir alguna o alguna de las características de la organización criminal, importa tener en consideración sus 3 elementos: pluralidad de agentes[11], estabilidad o permanencia[12] y la finalidad de cometer delitos[13]. Aquí está el tópico de distinción, muchas veces se interpreta que no es necesario que ninguno de estos elementos esté presente en los hechos que se imputan como banda criminal, es decir, banda criminal solo sería la unión de dos o más personas para cometer delitos, lo cual es incorrecto.
El legislador señala “alguna” o “algunas” no dice “ninguna”, ahora bien, si se dice algunas, se entiende que al menos 1 de los 3 elementos de organización criminal tendrá que estar presente en el delito de banda criminal[14]. En el supuesto que la banda criminal este integrado por solo 2 personas y tenga por finalidad la comisión de delitos, o al menos se le descubra en la comisión de un delito, ¿cómo distinguirla de la coautoría? Creemos que en este punto es necesario que siempre este presente el elemento de la temporalidad, así sea mínima, esta permitirá que distingan simples casos de uniones efímeras con el delito de banda criminal.
Asimismo, el objeto de cometer delitos debe ir estrechamente conectado al elemento de temporalidad, porque es natural que una unión efímera sea para la comisión de un delito, aunque no podría descartarse que dos sujetos se reúnan, por ejemplo, para cometer delitos solo el 28 de diciembre de todos los años. La banda criminal representa algo más que solo la búsqueda de la comisión concertada de delitos, importa un mínimo de temporalidad que deviene en cierta organización[15], cuestiones que no aparecen en la coautoría.
La distinción con la coautoría radicaría en que la banda criminal no necesariamente importa que sus integrantes se encuentren cometiendo o ejecutando un delito (esto los haría en cierto modo coautores) y no se necesita que sus integrantes se encuentren en actos preparatorios de la comisión de un delito (actos de vigilancia, reglaje o seguimiento que lo haría similar al delito de marcaje); pero más allá del estadio del iter criminis en el que se encuentre (sea acto preparatorio o actos ejecutivos), la diferencia radicaría en la existencia de un mínimo de temporalidad en la unión o constitución del grupo o banda criminal, cuestión que la daría un mínimo grado de organización o planificación delictiva que no es necesaria para ser coautor de un delito o ser autor del delito de marcaje.
Esta distinción es necesaria porque, a partir de la exigencia mínima de temporalidad, se podrá buscar los medios de prueba necesarios para acreditar que una pluralidad de agentes integra una banda criminal, y no solo se encuentra en actos preparatorios impunes de un determinado delito o se encuentra cometiendo el delito de marcaje. Así se podrá afrontar con mejores herramientas la delincuencia, utilizando los medios idóneos para procesar no sólo por los delitos cometidos, sino también por el delito de banda criminal, según el caso concreto.
3. Conclusiones
3.1. El delito de banda criminal fue incorporado por el legislador mediante Decreto Legislativo 1244 en el artículo 317-B del Código Penal, y sanciona la unión de dos o más personas que, sin reunir algunas o alguna de las características de la organización, se constituya para cometer delitos concertadamente. Este delito, en la práctica, es difícil distinguirlo de la coautoría y el delito de marcaje, en hechos en los que pueden intervenir pluralidad de agentes que actúan concertadamente para cometer delitos.
3.2. La diferencia entre el delito de banda criminal y la coautoría reside en que el delito de banda criminal no necesariamente necesita, para su configuración, que sus integrantes se encuentren ejecutando un delito; ni se requiere que los agentes que se unen para constituir banda criminal estén realizando actos preparatorios de vigilancia, seguimiento o reglaje (marcaje). Lo determinante para distinguir la banda criminal y la coautoría está en la necesidad que exista un mínimo de temporalidad en la constitución del grupo, deviniendo en cierta estructura y organización; algo que haría imposible que la comisión de este delito se confunda con el de coautoría o marcaje.
4. Referencias Bibliográficas
1. Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Lima. Ara editores, 2004.
2. Casas Ramírez, Wilfredo. “La Criminalidad Organizada” En. Actualidad Penal. Tomo 37. Lima. Instituto Pacífico, 2017.
3. Luzón Cánovas, María. La tipificación penal de la organización y el grupo criminal. Problemas concursales. [En Línea] 7 de julio, 2011. Consultado el 26 de noviembre, 2017 pp. 7-8. Disponible aquí.
4. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. 7ª edición. Montevideo-Buenos Aires. Editorial B de F, 2004.
5. Páucar Chappa, Marcial. “El delito de organización criminal y banda criminal en el Perú». En: Actualidad Penal. Tomo 31. Instituto Pacífico, 2017.
6. Páucar Chappa, Marcial. El delito de organización criminal. Lima. Ideas, 2016.
7. Rojas Vargas, Fidel. “Sobre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones criminales”. En: Estudios de Derecho Penal. Lima. Juristas editores, 2004.
8. Roxin, Claus. “Las formas de intervención en el delito: Estado de la cuestión”. Traducción a cargo de María Teresa Castiñeira Palou. En Sobre el estado de la teoría del delito, edición a cargo de Jesús María Silva Sánchez. Madrid. Civitas, 2000.
9. Roxin, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. 6ª edición, Madrid. Marcial Pons, 1998.
10. Toyohama Arakaki, Miguel. “El delito de organización criminal” En: Actualidad Penal Tomo 31. Instituto Pacífico, 2017.
[1] Artículo 317.- Organización Criminal: «El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años (…)».
[2] Según el artículo 570 bis 1 –EDL 1995/16398– del Código Penal Español de 1995, se entiende por «organización criminal: la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».
[3] Artículo 317-A.- Banda Criminal: «El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171,172, 173, 173-a, 175, 176-A, 177, 185, 186 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años».
[4] R.N. N° 6017-97-Lima; en: Caro Jhon, José Antonio. Diccionario de Jurisprudencia Penal. Grijley, 2007, p. 85.
[5] Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. 7ª edición. Montevideo-Buenos Aires. Editorial B de F, 2004, p. 390.
[6] Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Lima. Ara editores, 2004, p. 472.
[7] Roxin, Claus. “Las formas de intervención en el delito: Estado de la cuestión”. Traducción a cargo de María Teresa Castiñeira Palou. En Sobre el estado de la teoría del delito, edición a cargo de Jesús María Silva Sánchez. Madrid. Civitas, 2000, p. 173.
[8] Roxin, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. 6ª edición, Madrid. Marcial Pons, 1998, p. 307.
[9] En sentido se señala que «El delito de banda criminal se diferencia del delito de organización criminal, porque básicamente la primera no tiene estructura sino una mera agrupación, y no tiene carácter permanente, sino que sus actividades las realizan de manera coyuntural». Vid. Páucar Chappa, Marcial. «El delito de organización criminal y banda criminal en el Perú». En: Actualidad Penal. Tomo 31. Lima. Instituto Pacífico, 2017, p. 34. «El legislador ha deseado establecer un nivel inferior de organización criminal, por ende, una banda criminal será una mera agrupación que no se sustente en el reparto de roles (función permanente) sino de tareas (actividad limitada)», p. 33.
[10] De este parecer es también Toyohama Arakaki, cuando refiere que en «el caso de las bandas criminales, existen presencia de rasgos corporativos rudimentarios o básicos, o carencia de ellos». Vid. Toyohama Arakaki, Miguel. «El delito de organización criminal». En: Actualidad Penal, Tomo 31. Instituto Pacífico, 2017, p. 75.
[11] Este elemento es de interés porque el mayor número de integrantes dota de mayor eficacia delictiva y compromiso recíproco que lo hace una sociedad. Vid. Reátegui Sánchez, James. “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”. Volumen 2. Lima, Ediciones Legales, 2016, p. 1160.
[12] La permanencia es la característica central que permite diferenciarla de otras categorías jurídicas aparentemente similares, se le entiende como una característica inherente e indisoluble pues determina su constitución y continuidad sea indefinida en el tiempo. Así Casas Ramírez, Wilfredo. “La Criminalidad Organizada” En. Actualidad Penal. Tomo 37. Lima. Instituto Pacífico, 2017, p. 157. El “carácter permanente” está referido al ente colectivo criminal, ya sea que sus fundadores originales hayan presuntamente desaparecido, que algunos de sus miembros estén en prisión, extraditados o exiliados, o que no se conozca a todos sus miembros. Páucar Chappa, Marcial. El delito de organización criminal. Lima. Ideas, 2016, p. 29.
[13] Toyohama Arakaki, Miguel. Ob. Cit., p. 68.
[14] Interpretación similar realiza la doctrina española, Luzón Cánovas, María. La tipificación penal de la organización y el grupo criminal. Problemas concursales. [En Línea] 7 de julio, 2011. Consultado el 26 de noviembre, 2017, pp. 7-8. Disponible aquí.
[15] En este sentido ya lo refería hace algunos años Rojas Vargas: “La banda posee por definición un nivel de estructura y sofisticación menor a la de una asociación ilícita en estricto” Rojas Vargas, Fidel. “Sobre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones criminales”. En: Estudios de Derecho Penal. Lima. Juristas editores, 2004, p. 347.
