Fundamento destacado: DUODÉCIMO. Que, ahora bien, otro punto trascendente y, por lo expuesto, ha de tener una importancia relevante en la medición de la pena es la condición de aimara del imputado y de dirigente de los pobladores de esa etnia a propósito de sus reclamos ambientales y por la exigencia de consulta previa. Tal consideración se erige en una exigencia convencional, a partir de lo dispuesto en el “Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y Tribales en países independientes, de veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, aprobado por Resolución Legislativa 2653, que entró en vigencia el dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco. El artículo 5 del Convenio establece que deberán reconocerse y protegerse sus valores y prácticas sociales propias de esos pueblos, y además respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de ellos. En esta línea, el artículo 45 del Código Penal estatuye que al momento de fundamentar y determinar la pena debe tenerse en cuenta no solo las carencias sociales, sino la cultura y costumbres del agente.
∞ La propia sentencia de vista, correctamente, señaló la condición de aymara del imputado. Pero, además, existe una relación causal entre tal condición, su calidad de dirigente y los reclamos que se efectuaban, más allá de que la violencia delictiva desatada no permite una exención de responsabilidad penal. Por ende, a diferencia de lo concluido por la sentencia de vista, es de aplicar lo estatuido en el artículo 10 del Convenio, que obliga, en la imposición de sanciones penales, tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los miembros de esos pueblos, así como, a dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento (pena privativa de libertad).
∞ Siendo así, cabe estimar que se presenta una causal de disminución de la punibilidad analógica –la analogía in bonam partem, según está pacíficamente reconocido, no está prohibida– y, como tal, abarca no solo las circunstancias sino también las eximentes incompletas [BUSTOS RAMÍREZ, JUAN: Manual de Derecho Penal – Parte General, 4ta. Edición, Editorial PPU, Barcelona, 1994, p. 530]. Las circunstancias y causales de disminución de punibilidad analógicas ya han sido consideradas por este Tribunal Supremo cuando se refiere a dilaciones indebidas y al superior interés del niño. De lo que se trata es de advertir la análoga significación, el efecto que produzcan y la ratio que la inspira como base –es decir, modificar el contenido de injusto o de culpabilidad, o la punibilidad, cualquiera de estas categorías podría considerarse motivada de esta atenuación [MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho Penal – Parte General, 3ra. Edición, Editorial PPU, Barcelona, 1990, p. 695]. En este supuesto, no solo constan normas convencionales que se incardinan en el sistema de derechos fundamentales y, por lo tanto, de aplicación directa sin necesidad de intermediación legislativa expresa, sino que es evidente que las lógicas culturales propias deben asumirse en el contexto de un Estado inclusivo y pluralista. Cabe aclarar que no necesariamente se trata de un caso específico de error bajo el marco del artículo 15 del Código Penal –en el ámbito de la comprensión del carácter delictuoso de su acto o de determinación de acuerdo a esa comprensión–, pues es claro que no se da en el imputado, no solo por sus calidades personales –de formación profesional y contactos efectivos con la cultura del Estado– o por su condición de dirigente con relevancia social y continuos tratos con las autoridades públicas, sino que la violencia desatada y los daños generados no tienen justificación desde su propia cultura –más allá de reconocer las lógicas de respuesta de ese pueblo ante la vulneración sistemática de sus derechos, olvido de sus necesidades y respuesta inadecuada desde el Estado y la presión que, como consecuencia de ello, era parte de su reacción ante la falta de atención oficial–. Por lo demás, un límite a ese reconocimiento es que no violen los derechos fundamentales de las personas (artículo 149 de la Constitución), lo que ha sucedido en el sub-lite, en relación a los titulares de los bienes dañados y/o destruidos, y con otros derechos conexos.
∞ Cabe enfatizar que se está ante solución jurídico penal excepcional. No toda reunión tumultuaria debe tratarse de la forma en que se hace en este caso. Es relevante, primero, la aplicación específica del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; segundo, que se trata de reclamos vinculados a los derechos colectivos de la comunidad aimara; tercero, que el Estado no respondió a tiempo a los mismos y, finalmente, los aceptó –es el reconocimiento del denominado principio de co-responsabilidad, que es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razón de no haber brindado las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el sistema para comportarse según las normas de convivencia social, y cuyo efecto, como dice la Exposición de Motivos del Código Penal, es de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Código Penal Comentado, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima, 2001, pp. 181-182]–; y, cuarto, que los daños causados, sin estar amparados por causas de justificación o de exculpación, tenían precisamente esa base social y cultural (principio de vulnerabilidad), que impone una respuesta penal proporcionada a estos requisitos. Se han de presentar, desde luego, copulativamente, estos cuatro requisitos para poder valorar situaciones semejantes bajo estos parámetros jurídicopenales.
Sumilla: Delito de disturbios. Conflicto de derechos. Causal de disminución de punibilidad analógica. 1. No se puede negar (1) que las protestas tenían una base social, de reclamo por razones ambientales y de protección del territorio de quienes allí vivían —no había realizado consultas previas a la población involucrada, y (2) que las autoridades, a final de cuentas, aceptaron muchos de sus planteamientos, lo que revelaría lo fundado de los reclamos materia de protesta. Entre las protestas y los límites trazados por el Derecho penal a su ejercicio se está prioritaria y básicamente ante un conflicto de derechos. Entre los derechos a la libertad de expresión, reunión, identidad cultural, petición y a un medio ambiente equilibrado y adecuado (artículo 2, numerales 4, 12, 19, 20 y 22, de la Constitución) versus el derecho al libre tránsito, a la salud y a la propiedad de las personas, en concordancia con el deber de todas ellas de respetar la Constitución y el ordenamiento jurídico y el deber del Estado de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y, asimismo, de promover el uso sostenible de los recursos naturales y afianzar la justicia (artículos 38, 44 y 67 de la Constitución).
2. Estos hechos no pueden calificarse como un mero “desborde” incontrolable de determinados manifestantes y ajeno a la dirigencia, sino como una respuesta violenta organizada, más allá de que medió, en su base causal, una falta de atención inmediata y acorde con lo solicitado de parte del Estado.
3. Es indiferente a la configuración de la coautoría que se trate de una coautoría ejecutiva —todos los autores realizan todos los actos ejecutivos (completa) o cuando se produje un reparto de las tareas ejecutivas (parcial)— o una coautoría no ejecutiva —se produce un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución—. En pureza, no es una denominación relevante ni, por lo demás, como sub clasificación interna, está incorporada en el Código Penal.
4. Se presenta una causal de disminución de la punibilidad analógica —la analogía in bonam partem, según está pacíficamente reconocido, no está prohibida— y, como tal, abarca no solo las circunstancias sino también las eximentes incompletas. Las circunstancias y causales de disminución de punibilidad analógicas ya han sido consideradas por este Tribunal Supremo cuando se refiere a dilaciones indebidas y al superior interés del niño.
De lo que se trata es de advertir la análoga significación, el efecto que produzcan y la ratio que la inspira como base —es decir, modificar el contenido de injusto o de culpabilidad, o la punibilidad, cualquiera de estas categorías podría ser considerada motivada de esta atenuación. En este supuesto, no solo constan normas convencionales que se incardinan en el sistema de derechos fundamentales y, por lo tanto, de aplicación directa sin necesidad de intermediación legislativa expresa, sino que es evidente que las lógicas culturales propias deben asumirse en el contexto de un Estado inclusivo y pluralista. Cabe aclarar que no necesariamente se trata de un caso específico de error bajo el marco del artículo 15 del Código Penal —en el ámbito de la comprensión del carácter delictuoso de su acto o de determinación de acuerdo a esa comprensión—, pues es claro que no se da en el imputado, no solo por sus calidades personales —de formación profesional y contactos efectivos con la cultura del Estado— o por su condición de dirigente con relevancia social, sino que la violencia desatada y los daños generados no tienen justificación desde su propia cultura —más allá de reconocer las lógicas de respuesta de ese pueblo ante la vulneración sistemática de sus derechos, y la presión que, como consecuencia de ello, era parte de su reacción ante la falta de atención oficial—.
Por lo demás, un límite a ese reconocimiento es que no violen los derechos fundamentales de las personas (artículo 149 de la Constitución), lo que ha sucedido en el sub-lite, en relación a los titulares de los bienes dañados y/o destruidos, y con otros derechos conexos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 274-2020/PUNO
Lima, nueve de diciembre de dos mil veinte
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación interpuesto por el encausado WALTER ADUVIRI CALISAYA contra la sentencia de vista de fojas tres mil cien, de veinte de diciembre de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas dos mil seiscientos, de veintiséis de agosto de dos mil diecinueve, lo condenó como coautor no ejecutivo del delito de disturbios en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y al pago total de dos millones de soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el señor fiscal del Despacho de Decisión Temprana de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Puno por requerimiento de fojas uno formuló acusación contra WALTER ADUVIRI CALISAYA como coautor de los delitos de extorsión agravada, alternativamente por entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos, y por disturbios.
∞ El Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Puno, previa audiencia preliminar, dictó el auto de enjuiciamiento de fojas doscientos veintiocho, de dos de agosto de dos mil dieciséis.
∞ El Juzgado Penal Colegiado de Puno, tras el juicio oral y público, dictó la sentencia de fojas mil doscientos noventa y seis, de dieciocho de julio de dos mil dieciséis, que:
(i) por unanimidad, absolvió a Walter Aduviri Calisaya, Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilber Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Félix Illacutipa Mamani y Severo Efraín Iturry Gandarillas de la acusación fiscal formulada contra ellos por delitos de extorsión agravada y entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado;
(ii) por mayoría, absolvió a Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilber Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Félix Illacutipa Mamani y Severo Efraín Iturry Gandarillas de la acusación fiscal como presuntos coautores del delito de disturbios en agravio del Estado;
(iii) por mayoría, optó por la desvinculación de la acusación fiscal en el extremo del delito de disturbios previsto en el artículo 315 del Código Penal, en relación al título de intervención delictiva, de coautor no ejecutivo al de autor mediato por dominio de voluntad, respecto del acusado Walter Aduviri Calisaya; y,
(iv) por unanimidad, condenó a WALTER ADUVIRI CALISAYA como autor mediato del delito de disturbios en agravio del Estado a siete años de pena privativa de la libertad efectiva y fijó en dos millones de soles por concepto de reparación civil a favor del Estado.
∞ La Sala Penal de Apelaciones en adición a la Sala Penal Liquidadora, previo cumplimiento del procedimiento impugnativo, profirió la sentencia de vista de fojas seiscientos catorce del cuaderno de apelación, de veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, que confirmó la sentencia de primera instancia de dieciocho de julio de dos mil dieciséis. El encausado Aduviri Calisaya interpuso contra dicha sentencia recurso de casación.
∞ La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, luego del trámite impugnativo extraordinario, emitió la sentencia casatoria ciento setenta y tres – dos mil dieciocho, de cinco de octubre de dos mil dieciocho, que declaró fundado el recurso de casación por inobservancia de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, en consecuencia, casó la sentencia de vista y anuló la sentencia de primera instancia, así como ordenó la realización de un nuevo juzgamiento de primera instancia por otro Colegiado.
∞ Es así que el Juzgado Penal Colegiado Supra provincial de Puno, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha veintiséis de agosto de dos mil diecinueve, dictó la respectiva sentencia de primera instancia de fojas dos mil seiscientos, que:
(i) se desvinculó de la acusación fiscal, en relación al título de intervención delictiva atribuido a Walter Aduviri Calisaya, de coautor a coautor no ejecutivo; y,
(ii) condenó a WALTER ADUVIRI CALISAYA como coautor no ejecutivo del delito de disturbios en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad efectiva y fijó por concepto de reparación civil la suma de dos millones de soles que deberá pagar a favor del Estado.
∞ La Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora y Sala Especializada en delito de Corrupción de funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Puno, luego del procedimiento de apelación, emitió la sentencia de vista de tres mil cien, de veinte de diciembre de dos mil diecinueve. Ésta, confirmó la desvinculación de la acusación fiscal de coautor a coautor no ejecutivo y la condena de WALTER ADUVIRI CALISAYA como coautor no ejecutivo del delito de disturbios en agravio del Estado.
∞ Esta sentencia fue recurrida en apelación por el encausado Aduviri Calisaya.
SEGUNDO. Que las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:
A. El encausado Aduviri Calisaya, en su condición de integrante y dirigente del llamado “Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur Puno” —en adelante, FDRNZS-P—, realizó conductas de organización, dirección, planificación y coordinación para radicalizar las medidas de protesta que habían iniciado, en el marco de la denominada “Huelga o paro indefinido de protesta anti minera”, desarrollada en la ciudad de Puno durante los días veintitrés, veinticuatro, veinticinco, veintiséis y veintisiete de mayo de dos mil once.
B. Es así que se convocó la participación de grupos de pobladores provenientes de diversos sectores locales del sur de la Región (Zepita, Yunguyo, Yohoroco, Pomata, Desaguadero, Juli, entre otros) en las medidas de protesta organizadas por el FDRNZS-P. El día veintiséis de mayo de dos mil once, a consecuencia de las acciones realizadas por los grupos de personas manifestantes del FDRNZS-P, la ciudad de Puno se encontraba paralizada por el bloqueo de las principales vías de tránsito de la ciudad, y, durante el día, pobladores manifestantes, provistos de zurriagos, palos, fierros, piedras, entre otros objetos contundentes, se movilizaron por diferentes lugares de la ciudad e impidieron el libre tránsito de las personas, quienes eran agredidas físicamente.
C. A estas medidas de protesta se sumaron atentados contra instituciones públicas y privadas de la ciudad, ocasionando graves daños a la propiedad. Entre otras se dañaron las instalaciones o locales del Ministerio Público (locales del jirón Teodoro Valcárcel y Laykacota), Gobernación de Puno, Contraloría General de la República sede en Puno, SUNAT, ONG Solaris, Mi Banco, Caja Municipal Arequipa, Banco Interbank, Banco Continental, Capitanía de Puerto, Tienda Curacao, ADUANAS, Ofitel, PNP, Hotel José Antonio, Casona Plaza Hotel, Caja Rural de Ahorro y Crédito Los Andes, XII-DT-PNP-PUNO, Edyficar, Caja Municipal de Cusco, Empresa de Telecomunicaciones Telefónica, Banco de la Nación —asignado a la ventanilla especial de principales contribuyentes de la SUNAT-PUNO—, Fredy Villasante Román y Edwin Arturo Chávez Chávez.
TERCERO. Que el encausado Aduviri Calisaya en su escrito de recurso de casación excepcional de fojas tres mil doscientos cincuenta y ocho, de siete de enero de dos mil veinte, denunció como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Procesal Penal). Afirmó que se transgredió tanto las garantías del debido proceso, tutela jurisdiccional y defensa procesal (motivación: justificación del juicio histórico, explicitación argumental del juicio de desvinculación, razonamiento del quantum de la reparación civil e inaplicación del Convenio 169 de la OIT), como los artículos 397, numeral 1, del Código Procesal Penal y 23 del Código Penal.
∞ Alegó, desde acceso excepcional al recurso de casación, que resulta necesario que se fije jurisprudencialmente (i) los alcances de la coautoría; y, (ii) si en el Código Penal está comprendida la coautoría no ejecutiva y, de ser el caso, cuáles son sus elementos constitutivos, los que deben ser acuerdo o decisión común y aporte de una conducta previa a la fase de ejecución.
[Continúa…]
