Fundamentos destacados: 2.6 Con relación a este punto nos remitimos al inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, el cual contempla la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción como una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público.
2.7 De modo que, aquellas entidades que requieran cubrir los puestos que en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) o Cuadro para Asignación de Personal Provisional (CAP Provisional) registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», podrán efectuar la designación correspondiente bajo el régimen correspondiente, siempre que la persona propuesta reúna el perfil del puesto contenido en los instrumentos de gestión de la entidad.
2.8 Aquellos puestos de directivos superiores que en el CAP o CAP Provisional de la entidad no registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», no se encuentran sujetos a la excepción contenida en el inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 000698-2021-Servir-GPGSC
Lima, 27 de abril de 2021.
Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
Asunto: a) Sobre la posibilidad de contratar personal bajo el régimen del Decreto
Legislativo Nº 728 y las restricciones presupuestarias, b) Alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios, c) De la aplicación del Decreto de Urgencia N° 034-2021
Referencia: Oficio Nº 00023-2021-MDL/GAF/SRH
I. Objeto de la consulta:
Mediante el documento de la referencia el Subgerente de Recursos Humanos de la Municipalidad Distrital de Lince consulta a SERVIR si la Ley Nº 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público, impide que se pueda contratar bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 728.
II. Análisis:
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Sobre la posibilidad de contratar personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 728 y las restricciones presupuestarias
2.4 Al respecto, es preciso remitirnos a lo señalado en el Informe Técnico Nº 001586-2020 SERVIRGPGSC, el cual recomendamos revisar para mayor detalle, en el que se concluyó – entre otros – lo siguiente:
3.1 Las entidades públicas que no cuenten con CPE aprobado y que tuviesen plazas vacantes y presupuestadas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 pueden realizar los procesos de selección correspondientes para la contratación por reemplazo o suplencia temporal; siempre observando las disposiciones y limitaciones señaladas en la ley de presupuesto del Sector Público del año correspondiente.
3.2 Cuando las labores a desarrollar sean de naturaleza permanente, la entidad deberá optar por contratos a plazo indeterminado. En el caso de las suplencias temporales, el contrato a generar será de suplencia.
2.5 En ese sentido, se debe considerar el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 31084– Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2021 que autoriza la contratación para el personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 para el reemplazo por cese, para la suplencia temporal de los servidores del Sector Público, o para el ascenso o promoción del personal, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. Para el ingreso de dicho personal se debe seguir las reglas establecidas en el artículo 8 de la citada ley.
Sobre la designación de directivos superiores y empleados de confianza
2.6 Con relación a este punto nos remitimos al inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, el cual contempla la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción como una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público.
2.7 De modo que, aquellas entidades que requieran cubrir los puestos que en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) o Cuadro para Asignación de Personal Provisional (CAP Provisional) registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», podrán efectuar la designación correspondiente bajo el régimen correspondiente, siempre que la persona propuesta reúna el perfil del puesto contenido en los instrumentos de gestión de la entidad.
2.8 Aquellos puestos de directivos superiores que en el CAP o CAP Provisional de la entidad no registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», no se encuentran sujetos a la excepción contenida en el inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084.
Alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios
2.9 Sobre el particular, SERVIR ha tenido la oportunidad de emitir pronunciamiento en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido recomendamos revisar para mayor detalle, en el que se concluyó lo siguiente:
“3.1 La Ley N° 31131 se encuentra vigente desde el 10 de marzo de 2021.
3.2 Los contratos administrativos de servicios vigentes al 10 de marzo de 2021 tienen carácter indefinido, procediendo únicamente la desvinculación por causa justa debidamente comprobada.
3.3 De conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, modificado por la Ley N° 31131, no tendrán carácter indefinido los contratos administrativos de servicios celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia.
3.4 Las causales de extinción del contrato administrativo de servicios previstas en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057 permanecen vigentes, lo que incluye la desvinculación por no superar el periodo de prueba. La extinción por vencimiento del plazo solo resultará aplicable a los contratos celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia.
3.5 A partir del 10 de marzo de 2021 los contratos administrativos de servicios que no tengan la condición de necesidad transitoria o suplencia pasarán a tener la condición contratos a plazo indeterminado. Solo los contratos administrativos de servicios celebrados por necesidad transitoria o suplencia se ampliarán a través de las adendas de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente.
3.6 El artículo 4 de la Ley N° 31131 prohíbe la celebración de nuevos contratos administrativos de servicios a partir del 10 de marzo de 2021. Ello acarrea el impedimento de convocar nuevos procesos de selección, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores de necesidad transitoria o suplencia, así como continuar con el desarrollo de aquellos que –indistintamente de su estado– se hubieran encontrado en curso a dicha fecha.
3.7 Los contratos administrativos de servicios suscritos al 9 de marzo de 2021 son válidos y la permanencia de los servidores civiles se sujetará a la condición que originó la contratación.
3.8 El artículo 4 de la Ley N° 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones: i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.
3.9 La incorporación de CAS Confianza solo procederá respecto a favor de aquellas personas destinadas a ocupar puestos que en el CAP o CAP Provisional de la entidad tengan reconocida expresamente la condición de funcionario público, servidor de confianza y/o directivo superior de libre designación y remoción.
3.10 Respecto a la contratación a plazo determinado por necesidad transitoria, al tratarse de una excepción contenida en norma con rango de ley, la excepcionalidad deberá encontrarse en otra norma del mismo rango. Las entidades autorizadas podrán contratar bajo el RECAS a plazo determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria que dio origen a la contratación.
3.11 Por su parte, la contratación administrativa de servicios a plazo determinado por suplencia procederá para reemplazar la ausencia temporal del titular de un puesto.
3.12 El marco jurídico vigente prohíbe, bajo responsabilidad del titular de la entidad, celebrar contratos de locación de servicios (servicios no personales, órdenes de servicios, terceros, etc.) para realizar labores subordinadas o no autónomas.”
De la aplicación del Decreto de Urgencia N° 034-2021
2.10 Al respecto, cabe indicar que el Decreto de Urgencia N° 034-2021 – Decreto de Urgencia que establece medidas para el otorgamiento de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” y del “Subsidio por incapacidad temporal para pacientes diagnosticados con COVID-19”, fue publicado el 31 de marzo de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”.
A través de su Segunda Disposición Complementaria Final se autoriza, de manera excepcional, a las entidades de la Administración Pública comprendidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1057, a contratar servidores civiles bajo el régimen del Contratación Administrativa de Servicios (CAS), hasta el 17 de mayo de 2021.
2.11 Asimismo, señala que las entidades de la Administración Pública, a través de su máxima autoridad administrativa, determinan las necesidades de servidores civiles que les permitan continuar brindando los servicios indispensables a la población, así como aquellos destinados a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID19. Para ello, se requiere informes de la Oficina de Recursos Humanos y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, o de quienes hagan sus veces, previo requerimiento y coordinación de los órganos y unidades orgánicas usuarias de la entidad.
2.12 De lo señalado, se advierte que para efectos de la contratación bajo el régimen CAS, corresponderá a cada entidad pública determinar y/o identificar aquellos servicios indispensables, así como las actividades destinadas a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19, que requieren de la contratación de personal.
2.13 Asimismo, se deberá tener en cuenta que los contratos en mención tendrán como duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2021, cumplido el plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. Así, la comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter meramente informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato.
2.14 Finalmente, cabe indicar que el Decreto de Urgencia N° 034-2021 no autoriza la continuación o reanudación de los procesos suspendidos en mérito a la prohibición de contratación establecida en la Ley N° 31131, por lo tanto, no sería posible reanudar los concursos suspendidos, en cualquiera de sus etapas.
III. Conclusiones
3.1 Respecto a la posibilidad de contratar personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728, nos remitimos a lo señalado en el Informe Técnico Nº 001586-2020-SERVIR-GPGSC, el cual ratificamos en todos sus extremos. En ese sentido, se deberá tener en cuenta la autorización establecida en el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 31084 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2021.
3.2 De acuerdo con el inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, se exceptúa de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público, la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción establecidos conforme a los documentos de gestión de la entidad.
3.3 Respecto a los alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios, nos remitimos a lo expuesto en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.
3.4 Mediante el Decreto de Urgencia N° 034-2021 se autoriza, de manera excepcional, a las entidades públicas a contratar servidores civiles bajo el régimen del Contratación Administrativa de Servicios (CAS), hasta el 17 de mayo de 2021. Para tal efecto, corresponderá a cada entidad pública determinar y/o identificar aquellos servicios indispensables, así como las actividades destinadas a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19, que requieren de la contratación de personal.
3.5 El Decreto de Urgencia N° 034-2021 no autoriza la continuación o reanudación de los procesos suspendidos en mérito a la prohibición de contratación establecida en la Ley N° 31131, por lo tanto, no sería posible reanudar los concursos suspendidos, en cualquiera de sus etapas.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
