Sumario.- 1. Las obligaciones de no hacer en el derecho comparado; 2. La transversabilidad de las obligaciones de no hacer, 3. Análisis del artículo 1158 del CC, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
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1. Obligaciones de no hacer en el derecho comparado
De acuerdo con el artículo 1158 de nuestro Código Civil (en adelante CC):
“El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
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- Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
- Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.
- Dejar sin efecto la obligación”.
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Para una doctrina nicaragüense, la obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de realizar algo que de lo contrario podría lícitamente hacer. Puede consistir en un no dar o en un no hacer. Ejemplos: prohibiciones de enajenar, no cantar en el teatro Rubén Darío, etc. De esta clase de obligación es la que contrae el socio de una sociedad colectiva de no explotar por cuenta propia el ramo de la industria en que gira la sociedad, y la de los directores de la sociedad anónimo de no ejercer personalmente comercio o industria iguales a los de la sociedad. (Escobar Fornos, 1997, p. 200)
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Según una doctrina española, la obligación de no hacer es un comportamiento desempeñado por el deudor consistente en una omisión o una abstención. Es un comportamiento meramente negativo. La omisión, puede tener dos manifestaciones: la simple y mera inactividad (ejemplo: la obligación de no instalar un bar en un local que se ha arrendado). La segunda consiste en que el deudor permita al acreedor realizar una actividad sin poner obstáculos a la misma (ej. permitir que el dueño del solar que hemos arrendado aparque en el mismo). (Arnau Moya, 2009, p. 32)
Autorizada doctrina nacional entiende que por las obligaciones de hacer una persona se compromete a una abstención, vale decir, a no hacer algo, y ese no hacer algo comprende también el no dar, de aquí se les conoce como obligaciones negativas. Su ejemplo mas representativo sin duda, la obligación de guardar un secreto. (Castillo Freyre, 2018)
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2. La transversabilidad de las obligaciones de no hacer
De las opiniones esbozadas, entendemos por obligaciones de no hacer a aquella abstención a la que se compromete el deudor que puede involucrar también un no dar[1]. Un ejemplo es el llamado secreto profesional, otro ejemplo, revelado por un profesor de obligaciones, es aquella obligación de no revelar el secreto de la fórmula de la Coca-Cola y un tercero el no construir una edificación.
Un cuarto ejemplo de obligación de no hacer lo encontramos en el artículo 15 de la Ley General de Salud (N. 26842) que reza:
“Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
b) A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece”.
A su turno, el Código de Ética del Abogado en su artículo 74 contempla como obligación de no hacer al secreto profesional:
“Alcance. El secreto profesional es el deber de reserva que tiene el abogado para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad los hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce con ocasión de la relación profesional”.
3. Análisis del artículo 1158 del CC
Yendo al artículo en concreto, en caso de incumplimiento de las obligaciones de hacer el acreedor puede:
a) Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor
Si el no hacer consistía en no realizar una edificación y esta de igual forma se hizo. La ejecución forzada consistiría en exigir destruir lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor (supuesto b) estando vedado el uso de la fuerza contra la persona del deudor.
Si el no hacer consistía en una obligación intuitu personae (verbigracia, el secreto profesional) y se incumple, nace para el acreedor el derecho a demandar daños y perjuicios[2].
b) Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor
A criterio de una doctrina nacional, si la obligación de no hacer consiste en no ejecutar alguna obra, y el deudor incumple su compromiso, el acreedor podría plantear una medida cautelar[3] a fin de que se destruya lo ejecutado. De no plantear un interdicto, el acreedor podría iniciar un proceso de conocimiento, invocando el derecho establecido en la primera parte del inciso segundo del artículo 1158 del Código Civil Peruano. (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, pp. 213-214)
En este caso, el acreedor tendría una opción entre:
– Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el deudor y cobrar a este último los gastos que hubiera efectuado con motivo de tal destrucción (previa autorización judicial).
– Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor, pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente este monto al deudor incumpliente (también con previa autorización judicial). (Ibídem, p. 214)
c) Dejar sin efecto la obligación
Si el incumplimiento de la obligación fuese irreversible (como por ejemplo el revelar un secreto), esto equivale a decir que ya no habría ninguna posibilidad de volver la situación al estado de cosas anterior a la producción del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habrá remedio alguno. (Ídem)
Consideramos que las obligaciones de hacer serán irreversibles cuando se traten de obligaciones intuitu personae las cuales en el caso de incumplirse generarán un derecho en cabeza del acreedor al resarcimiento de los daños irrogados.
4. Conclusiones
Las obligaciones de no hacer son aquellas abstenciones a las que se compromete el deudor que pueden involucrar también un no dar (secreto profesional, obligación de no revelar el secreto de la fórmula de la Coca-Cola, no construir una edificación, etc.).
Otros ejemplos de obligaciones de no hacer los encontramos en el artículo 15 de la Ley General de Salud (N. 26842) (reserva de información sobre el acto médico e historia clínica) y en el artículo 74 del Código de Ética del Abogado (secreto profesional).
En caso de incumplimiento de las obligaciones de hacer el acreedor puede:
a) Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. Si el no hacer consistía en no realizar una edificación y esta de igual forma se hizo. La ejecución forzada consistiría en exigir destruir lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor (supuesto b) estando vedado el uso de la fuerza contra la persona del deudor.
Si el no hacer consistía en una obligación intuitu personae (verbigracia, el secreto profesional) y se incumple, nace para el acreedor el derecho a demandar daños y perjuicios
b) Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. Se podrá plantear una medida cautelar para destruir lo ejecutado o iniciar un proceso de conocimiento para obtener autorización judicial y poder destruir personalmente lo ejecutado (luego cobrarle los gastos al deudor) o contratar un tercero para que lo haga (cobrándose los gastos al deudor posteriormente).
c) Dejar sin efecto la obligación. Esto ocurrirá cuando las obligaciones de hacer tengan el carácter de irreversibles o sea cuando se traten de obligaciones intuitu personae las cuales en el caso de incumplirse generarán un derecho en cabeza del acreedor al resarcimiento de los daños irrogados.
5. Bibliografía
ARNAU MOYA, Federico (2009). Lecciones de Derecho Civil II: Obligaciones y contratos. Valencia: Universitat Jaume I.
ESCOBAR FORNOS, Iván (1997). Derecho de obligaciones. Colombia: Hispamer.
CASTILLO FREYRE, Mario (2018). Derecho de las obligaciones. Colección “Lo Esencial del Derecho”, 13, Lima: Pucp.
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario (2008). Compendio de derecho de las obligaciones. Lima: Palestra.
[1] Sabiendo que de la misma manera que con las obligaciones de hacer, las obligaciones de no hacer comprenden: a las obligaciones de no hacer propiamente dichas y a las que implicar un no dar.
[2] Artículo 1159.- Indemnización: En los casos previstos por el artículo 1158, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
[3] Artículo 687 del Código Procesal Civil (en adelante CPC).- Prohibición de Innovar: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.
