Sumario: 1. Introducción; 2. El derecho a la propiedad y la concepción de lo extrapatrimonial; 3. El derecho a la insurgencia, que asusta a algunos; 4. Las pensiones no contributivas que ya encuentran espacio en la seguridad social; 5. El plazo razonable, interesante figura que confronta al plazo legal; 6. Los precedentes constitucionales y judiciales, un dolor de cabeza; 7. Las políticas públicas y su desarrollo en el Perú; 8. La usucapión como la fresa en la torta para la concepción de la propiedad; 9. Las reglas y principios que tanto buenos efectos han producido en el Perú; 10. El control difuso, arma con que el juez confronta al legislador; 11. La experiencia romana y anglosajona, paralelas y sinuosas; 12. Colofón.
1. Introducción
Escribiendo, pensando y repensando los diferentes tópicos del derecho; en varias oportunidades me topé con el derecho anglosajón o por lo menos con la experiencia anglosajona y pude advertir que hoy en día, hasta el hartazgo ya estamos “consumiendo y bebiendo” derecho anglosajón.
En vista del gran impacto que viene teniendo esta escuela en nuestra tradición jurídica peruana, me propuse más de una vez, que así como se enseña derecho Romano en las diversas facultades de derecho, también se pueda enseñar el derecho anglosajón; así que a más de un decano universitario le planteé esta propuesta y así, esperemos que en algún momento esto se concrete para consolidar el conocimiento jurídico general.
Los estudiantes de derecho conocen el derecho Romano, pero cuando se advierte, por lo general, que hay instituciones que se han importado directamente del derecho anglosajón, entonces ven cómo su panorama termina siendo bastante limitado al momento de aplicar las decisiones jurídicas. Y puedo dar testimonio de mi experiencia al respecto.
2. El derecho a la propiedad y la concepción de lo extrapatrimonial
Debo señalar que mi primer acercamiento al derecho anglosajón fue el leer a John Locke y poder comprender todo lo que ha influenciado su pensamiento en el derecho a la propiedad; así que no hay duda que el desarrollo de su concepto ha permitido, en las actuales épocas, que el derecho a la propiedad se consolide y se erija como un derecho fundamental. El derecho Romano tiene una vinculación más interiorizada de la persona con la cosa o res, caso distinto al del derecho anglosajón que está mucho más vinculado a la libertad y esta parte resulta muy interesante para los que estudiamos el derecho. Veamos. Un esclavo, por ejemplo, no puede ser propietario, lo será sólo una vez que conquiste su libertad, es decir una vez que sea propietario de sus propias decisiones y pueda planificar su plan de vida, en consecuencia la primera propiedad que el ser humano debe conquistar es ser propietario o dueño de su destino. Cuando alguien dice: “tengo una casa”, está tratando de expresar que el derecho se ha incorporado en su propia existencia e individualidad.
En consecuencia en el derecho anglosajón la vinculación con la propiedad es más interna, se fortalece especialmente con los derechos extrapatrimoniales.
3. El derecho a la insurgencia que asusta a algunos
Partiendo del pensamiento del autor estudiado, John Locke, analicé el tema del derecho constitucional a la insurgencia, quién fue uno de sus mayores impulsores, como una manera de evitar los Estados dictatoriales, incluso me animé a realizar un artículo al que denominé “Los orígenes del derecho constitucional a la insurgencia a través de un análisis del derecho a la resistencia en el filósofo John Locke”, que tuvo cierto éxito que se reflejó en que varias instituciones de diversas orillas ideológicas me pidieron publicarlo.
En un pasaje del artículo expreso, y cito, siguiendo líneas del libro “Ensayo sobre el Gobierno Civil”:
[…] Esta situación está justificada porque se entiende que la base de la sociedad política es el acuerdo del pueblo que ha decidido nombrar autoridades que resuelven los conflictos en respeto al Derecho. Quebrantado este acuerdo por las autoridades, entonces el pueblo puede relevarlas de su autoridad mediante el derecho de resistencia que no es más que enfrentarse a esa fuerza de la espada y no del Derecho.
4. Las pensiones no contributivas que ya encuentran espacio en la seguridad social
También volví a recurrir al derecho anglosajón cuando venía analizando la seguridad social y las pensiones no contributivas y sus orígenes. Sabemos que las pensiones contributivas fueron gestadas en Alemania en el siglo XIX por el canciller Otto Von Bismarck, pero las pensiones no contributivas, puede parecer una sorpresa, pero no eran conocidas en el Perú “formal”, desde el siglo XIX hasta la primera década del siglo XXI.
Las pensiones no contributivas aparecen en los albores del siglo XX en Inglaterra y esa parte de la historia del derecho está desarrollada en mi tesis de magíster, específicamente acerca de las pensiones no contributivas en favor de las personas mayores. Se le denomina estrategia Beveridge, dado que fueron promovidas por el barón inglés William Henry Beveridge, quien aprovechando la situación de bonanza económica, propuso un sistema de protección universal para las personas más vulnerables.
Aún cuando no lo crean, en el Perú, se puede acceder legalmente a las pensiones no contributivas recién a partir del año 2010 y fue ese legado anglosajón la fuente jurídica originaria de lo que ahora se denomina Pensión 65 (el programa social creado por la administración Humala), que atiende vulnerabilidades de las personas mayores.
5. El plazo razonable, interesante figura que confronta al plazo legal
Otro de los temas interesantes que me permitió nuevamente recurrir al sistema anglosajón fue el plazo razonable. Esta institución no fue desarrollada en el Perú sino hasta la década del 90 del siglo pasado.
El Perú estaba subordinado básicamente al concepto del plazo legal, abstracto y general, cuando se trataba de efectuar un control de plazos y esto tiene su soporte especialmente en las normas legales aprobadas por el legislativo. Sin embargo, el plazo razonable encuentra su desarrollo fundamentalmente en la jurisprudencia y en la experiencia judicial.
Es así que en el Perú, en la actualidad para efectuar el cumplimiento de los plazos, debe analizarse los plazos legales conjuntamente con los criterios dados por el plazo razonable que tiene puntualmente una experiencia jurisprudencial desarrollada en el derecho anglosajón, que analizamos en este artículo.
Actualmente el artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos incorpora el plazo razonable y en el Perú se gestó en el derecho Penal. Posteriormente, se expandió y ya se encuentra presente en el derecho laboral, civil, administrativo, etc.
6. Los precedentes constitucionales y judiciales, un dolor de cabeza
No cabe duda que otro tema que ya nos “invadió” es el de los precedentes constitucionales y judiciales que tiene evidentemente origen anglosajón y que el Perú adoptó para que su sistema jurídico pueda convivir con el sistema romano germánico. En nuestro país, la jurisprudencia no es fuente de derecho, a pesar que algunos les pueda parecer extraña esta afirmación, sin embargo, se contradice esa propuesta, recurriendo al principio de igualdad, “igual criterio jurídico, para iguales hechos”, pero esta situación no cambia que la jurisprudencia debería ser fuente derecho, tal como sí lo es la ley.
El precedente si bien tiene un origen jurisprudencial, al convertirse en una resolución con fuerza de ley, esto le puede imprimir un carácter obligatorio y por ende, en muchos casos, se convierte en fuente de derecho. Esta todavía una amalgama que no logra consolidarse entre la tradición jurídica romana germánica de la codificación y aquella anglosajona que se nutre de la jurisprudencia.
7. Las políticas públicas y su desarrollo en el Perú
Otro tema interesante –al que recurrí analizando el trabajo infantil–, está vinculado a las políticas públicas que ahora se vienen promoviendo en nuestro territorio, tema de actualidad que tiene presencia hasta en diplomados, cursos de maestría, etc. Sin embargo esa concepción igualmente es anglosajona, por tanto, en nuestro sistema resulta abstracta y general en su aplicación, sin distinción alguna; en cambio el concepto de política pública parte de atender vulnerabilidades transitorias, concretas y específicas basadas en el realismo jurídico y político.
Estas ideas se enlazan con el activismo que se viene haciendo por parte de muchos sectores de la sociedad para visibilizar sus agendas públicas en el Estado, generando políticas públicas concretas. Así esta situación se refleja en la lucha de las personas con discapacidad, las mujeres, los migrantes, los indígenas, para erradicar el trabajo forzoso, etc.
8. La usucapión como la fresa en la torta para la concepción de la propiedad
Recientemente al leer un libro acerca de la propiedad que escribió hace algunos años el profesor Gunther Hernán Gonzáles Barrón, me encuentro con que la posesión resulta una institución mucho más valorada en el derecho anglosajón, de mucha mayor importancia que la propiedad que está básicamente centrada en un documento o título, siendo excesivamente formalista; en cambio la posesión es una situación social de ocupación de un espacio concreto. Por eso el autor le da mucha mayor relevancia a la usucapión, figura en la que el poseedor puede imponerse ante el propietario –que basa su derecho en una formalidad– y en cambio la usucapión es una realidad.
En el Perú, dentro de las aulas universitarias y en fueros jurídicos, también está en plena evolución el debate acerca de la defensa de la propiedad formal o atender a la usucapión como fuente principal de la adquisición de la propiedad.
9. Las reglas y principios que tanto buenos efectos han producido en el Perú
Hay algo que no se debe dejar de mencionar. Imposible olvidar los debates y la polémica sobre las reglas y principios de Hart y Dworkin allá por la década del 60 del siglo pasado, que surgió en las universidades anglosajonas y se irradió por el mundo. Vemos ahora como progresivamente ha transformado los criterios positivistas de Kelsen (el jurista austríaco), del que tanto habíamos bebido en las aulas universitarias.
En la actualidad estos conceptos se han ido masificando su estudio en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos.
10. El control difuso, arma con que el juez confronta al legislador
Una institución muy conocida es el control difuso de constitucionalidad, cuyo origen formal lo podemos hallar en la famosa sentencia Marbury vs Madison (1803), que resolvió el famoso juez John Marshall. Sin embargo, a veces se desconoce, que algunas centurias antes (siglo XVII); Sir Edward Coke, juez británico, ya había desarrollado este concepto pero lamentablemente no fue continuado por la tradición inglesa. Curiosamente tuvo una increíble relevancia en el desarrollo jurídico de los Estados Unidos de Norteamérica.
En la experiencia peruana se vislumbró atisbos de su aplicación en las primeras décadas del siglo XX, sin embargo, hubo que esperar hasta la Constitución Política de 1979 para lograr un mayor desarrollo.
11. La experiencia romana y anglosajona, paralelas y sinuosas
Podría parecer, por lo que venimos describiendo, que ambas experiencias –la romana y la anglosajona–, han tenido una experiencia paralela en sus orígenes; pero no es así, dado que no hay que olvidar que los romanos conquistaron tierras inglesas por muchos siglos y con influencia especial de la época clásica.
La Roma antigua, se organizó bajo las formas de monarquía, república e imperio. Los pretores, quienes emitían resoluciones para casos concretos aparecieron con la monarquía y dicha influencia pretoriana (casuística), definitivamente ha sido determinante como influencia de lo que hoy en día se denomina common law (o sistema anglosajón del derecho).
Liberados los ingleses de Roma, se siguió enseñando el derecho Romano hasta que en el siglo XIII se prohibió su enseñanza y dando lugar a un derecho nacional, es decir, lo que hoy en día ya conocemos como derecho anglosajón, actualmente fuente primaria de la jurisprudencia y la costumbre.
12. Colofón
Como se puede finalmente concluir, la directa influencia del derecho anglosajón en nuestro ordenamiento jurídico hace indispensable que ya se implemente –mínimamente– un curso de common law, junto al de derecho romano que también ha proporcionado tantos avances en el desarrollo del derecho universal, y así permitirle a los estudiantes utilizar adecuadamente las instituciones con que se viene gestando el derecho peruano.
