El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho penal. Parte especial: los delitos (Lima, 2017), escrito por el profesor Víctor Prado Saldarriaga. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, los delitos contra el patrimonio cultural según el Código Penal. Así que los animamos a leer el libro.
1. Los delitos contra el patrimonio cultural en el Código Penal
En primer lugar, hay que señalar que la protección del patrimonio cultural peruano ha sido objeto de una legislación sumamente dispersa, confusa y poco adecuada a la operatividad delictiva que se ha descrito anteriormente.
Los antecedentes nacionales sobre esta materia se remontan a los inicios de la república. En este período, se detecta interesantes decretos destinados a reconocer la trascendencia de nuestro patrimonio arqueológico e histórico, así como su condición de propiedad intangible de la nación (Talancha Crespo, 1993, pp. 59 y ss.). Pertenecen a esta etapa, entre otros, los decretos supremos 89 (del 2 de abril de 1822), 433 (del 1 de junio de 1836) y 556 (del 10 de marzo de 1841). Este último, por ejemplo, establecía que quedaba «prohibida la extracción al extranjero de las pinturas antiguas originales, ya sea en lienzo tabla o lámina de metal de los maestros de la escuela italiana o española».
Sin embargo, el más importante precedente legislativo nacional de aquel entonces fue la ley 6634, la cual, en su artículo 11, establecía que:
[…] las antigüedades precolombinas de propiedad particular, se inscribirán en un registro especial, que se abrirá para estos fines en el museo de historia nacional, con las indicaciones y datos necesarios para su posterior identificación, consignándose el cambio de posesión en este registro para su posterior validez, señalándose que los objetos que no hayan sido inscritos durante el transcurso de un año en este, se reportarán de propiedad del Estado peruano, sancionándose con el decomiso y multa pecuniaria a todas las personas que participen directa o indirectamente en la exportación clandestina de bienes arqueológicos.
Otro antecedente principal fue la ley 24047 o «Ley general de amparo al patrimonio cultural de la nación» (Cuadros Villena, 1987, pp. 119 y ss.). Con posterioridad, la legislación nacional ha sido enriquecida con diferentes normas administrativas dirigidas a tutelar el patrimonio cultural de la nación conforme a los estándares internacionales. Actualmente, se encuentra vigente la ley 28296 (modificada por el decreto legislativo 1255) o «Ley general del patrimonio cultural de la nación» y corresponde el control y administración de dicho patrimonio al viceministerio de patrimonio cultural e industrias culturales del ministerio de cultura (artículo 14 de la ley 29565).
Por lo demás, la Constitución de 1993, en su artículo 21, ratifica la intangibilidad del patrimonio cultural de la nación precisando que:
Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.
Sin embargo, en lo penal, la protección del patrimonio cultural peruano no ha merecido mayor atención con anterioridad al proceso de reforma del Código Maúrtua. De allí que el tráfico o hurto de bienes culturales solo se sancionaba con las mismas normas represoras de los delitos de contrabando y hurto que contenía la ley 24939 (artículo 1) y el Código Penal de 1924 (artículo 237). Recién con los proyectos de Código Penal de 1990 (artículos 226 a 231) y de enero de 1991 (artículos 217 a 223), se empieza a introducir disposiciones penales tipificando de modo específico delitos contra el patrimonio cultural. Tales propuestas legislativas, con ligeras variantes, fueron asimiladas por el Código Penal de 1991; sin embargo, algunos de sus tipos penales fueron luego reformados a través de la ley 28567, del 2 de julio de 2005.
Ahora bien, la presencia de atentados contra el patrimonio cultural es constante en el Perú dada la riqueza y variedad de los bienes que lo integran. Diferentes fuentes señalan como modalidades delictivas predominantes a las siguientes:
a) Sustracción de bienes en sus distintas modalidades.
b) Contrabando o extracción clandestina de bienes del territorio nacional.
c) Excavaciones o exploraciones clandestinas en yacimientos arqueológicos.
d) Destrucción y transformación de zonas arqueológicas o históricas.
e) La movilización o traslado clandestino de un lugar a otro dentro del país de bienes culturales.
f) La modificación clandestina de inmuebles arqueológicos.
g) La transferencia y comercialización ilegal de objetos de valor arqueológico.
Esta situación justifica la posición del Código Penal vigente de incidir en un tratamiento penal específico de las conductas que lesionan el patrimonio cultural nacional.
El Código Penal vigente ha agrupado los delitos contra el patrimonio cultural en el título VIII del libro segundo, con un capítulo único que comprende los artículos 226 a 231.
El sistema de delitos es el siguiente:
a) Atentados contra monumentos arqueológicos (artículo 226).
b) Promoción, organización, dirección y financiamiento de grupos depredadores de yacimientos arqueológicos (artículo 227).
c) Extracción ilegal de bienes culturales prehispánicos (artículo 228).
d) Omisión de funciones de control (artículo 229).
e) Atentados contra bienes culturales no prehispánicos (artículo 230).
f) Decomiso (artículo 231).
Todos estos tipos penales criminalizan delitos autónomos. En su mayor número, son tipos en blanco que demandan para su integración del auxilio de normas extrapenales que, por ejemplo, califiquen la condición prehispánica o la declaración del objeto de acción como bien perteneciente al patrimonio cultural. Al respecto, habrá que tener en cuenta las disposiciones especiales contenidas en los capítulos I, II y III del título I de la ley 28296.
Son delitos dolosos de comisión. Solo en el artículo 229, el legislador ha admitido una estructura omisiva y culposa. Predominan los delitos formales o de mera actividad, pero también hay estructuras de resultado, como la del artículo 230, que pueden admitir formas de tentativa.
Generalmente, se conmina penas conjuntas de privación de libertad y de multa. Únicamente en el caso del artículo 229, se establece, además, una pena de inhabilitación en razón de que el sujeto activo infringe deberes funcionales especiales.
1.1. Atentados contra monumentos arqueológicos
En el artículo 226, el legislador reprime al que se asienta o depreda yacimientos o monumentos arqueológicos, o a quien, sin la autorización respectiva, realiza exploraciones, excavaciones o remociones en dichos lugares. Se trata, pues, de un tipo penal alternativo y que combina conductas de daño (como el acto depredatorio) con supuestos de peligro (como los actos de asentamiento o las exploraciones o excavaciones clandestinas).
Con esta criminalización, se pretende proteger «el valor cultural de los yacimientos arqueológicos prehispánicos en mérito a la extraordinaria importancia de orden histórico y científico, cívico o turístico que tienen para el patrimonio cultural nacional» (Talancha Crespo, 1993, p. 93). Al respecto, se ha sostenido que «el valor cultural es ambiguo para constituirse como bien jurídico tutelado. En ese sentido estamos de acuerdo con la ley al considerar que el bien jurídico tutelado en estas figuras delictivas son los bienes culturales considerados delimitadamente […] el bien jurídico protegido son los yacimientos arqueológicos prehispánicos» (Peña Cabrera, 1992-1995, p. 665).
En el caso de «asentar», la ley reprime el solo hecho de ubicar una residencia temporal o permanente en los terrenos que integran el área arqueológica protegida. Se procura de esta manera alejar un riesgo de deterioro o depredación por el uso que se dé a la zona tutelada. Es más, la ley destaca lo absoluto de dicha intangibilidad del yacimiento arqueológico al señalar que, frente a la tutela penal, carece de eficacia cualquier «relación de derecho real que ostente» el autor del delito «sobre el terreno donde aquel se ubique» y siempre que conozca o sea de dominio público el carácter de «patrimonio cultural del bien».
En cuando a «depredar», significa dañar, alterar, sustraer con perjuicio del yacimiento y de su estructura bienes culturales. Esta es la acción clásica de los «huaqueros».
Por su parte, explorar, excavar y remover son las actividades de búsqueda y de carácter preliminar a un acto depredatorio. El sujeto activo, en este caso, carece de autorización para realizar tales investigaciones. La finalidad de la exploración o excavación no altera la tipicidad, ya que lo que la ley pretende es que toda operación de exploración o excavación cuente con el permiso y control respectivo.
El tipo penal requiere constatar que el monumento o yacimiento arqueológico (templos, tumbas, huacas, etc.) corresponda a la etapa histórica prehispánica (anterior al año 1530). Esta antigüedad del yacimiento arqueológico debe ser abarcada por el dolo del agente.
La tentativa de este delito es configurable; sin embargo, el delito se consuma aun cuando las exploraciones o excavaciones no logren descubrimiento alguno.
1.2. Promoción, organización, dirección y financiamiento de grupos depredadores de yacimientos arqueológicos
El legislador, en el artículo 227, sanciona conductas dirigidas a la concertación, constitución y operatividad de una organización dedicada a la comisión de los delitos de atentados a monumentos o yacimientos arqueológicos prehispánicos; es decir, a quienes promuevan u organicen grupos para realizar de manera continua actos de asentamiento, depredación, exploración y excavación clandestina en zonas arqueológicas protegidas. Se trata de un tipo alternativo.
En cuanto a los «actos de promoción» es suficiente la convocatoria o invitación a agruparse con aquella finalidad ilegal. El delito queda consumado con los actos de convocatoria, aun cuando nadie se integre al grupo.
Los «actos de financiamiento» implican cualquier forma de contribución económica o logística para el desarrollo de las actividades ilícitas de la organización delictiva. Cabe anotar que no se fija una cuota concreta o mínima para el financiamiento; no obstante, cabe estimar que el aporte económico debe ser idóneo y relevante para la integración y operatividad de la agrupación.
Organizar o dirigir la organización ilícita comprende actos de administración, planteamiento y control de las actividades de los integrantes. El que organiza delinea las operaciones y la estructura interna de la agrupación ilegal. Por su parte, quien dirige impone un orden ejecutivo para los componentes del grupo, así como dispone la oportunidad y alcances de las acciones de depredación, exploración, excavación o remoción de los yacimientos arqueológicos prehispánicos (Peña Cabrera, 1992-1995, p. 669).
1.3. Extracción ilegal de bienes culturales prehispánicos del territorio nacional
El artículo 228 sanciona conductas alternativas que tienen en común el afectar la forma, naturaleza o residencia nacional de bienes culturales prehispánicos. Debe tratarse de bienes muebles en el sentido de poder ser desplazados dentro o fuera del territorio nacional.
El primer supuesto delictivo consiste en dañar un bien cultural prehispánico; es decir, transformar negativamente su naturaleza o forma, o afectar o disminuir su valor.
Luego, la ley se refiere a la «extracción ilegal de bienes culturales». Se trata, pues, del llamado «contrabando de bienes culturales», lo que implica su salida clandestina o fraudulenta del territorio nacional. Asimismo, se criminaliza la no restitución a territorio nacional de bienes culturales que salieron del país legalmente (exhibiciones itinerantes, ferias culturales, etc.) y con un plazo determinado de retorno. El agente incumple esta obligación, por lo que incurre en una especie de apropiación ilícita de bienes culturales.
También es punible el que se comercialicen tales bienes (oferten, vendan). Este tipo de delitos pone de relieve lo importante de la colaboración y de los acuerdos internacionales, ya que solo sobre la base de tales procedimientos de asistencia interestatal será posible recuperar, luego, el bien cultural llevado al extranjero, así como poder reprimir a los autores de la extracción ilegal o de la apropiación ilícita o tráfico.
La consumación tiene lugar con la salida del bien, de modo ilegítimo, del país o cuando no se reingresa al territorio nacional el bien cultural extraído, dentro del plazo de su autorización temporal de salida al extranjero o se procede a su trasmisión onerosa a terceros (Talancha Crespo, 1993, pp. 104 y ss.).
2.4. Atentados contra bienes culturales no prehispánicos
A través de la criminalización contenida en el artículo 230 del Código Penal, se tutela a otros bienes culturales no prehispánicos. La ley, sin embargo, exige que los bienes sobre los que recae la acción del agente hayan sido declarados parte del patrimonio cultural de la nación.
El legislador ha tipificado alternativamente cuatro conductas: destruir, alterar o extraer del país o comercializar bienes culturales de períodos distintos al prehispánico:
a) Destruir comprende actos que dañan o inutilizan substancialmente los bienes culturales objetos del delito, transformando su naturaleza o condición material, de modo que el valor e identificación cultural o histórica del bien resulta afectada gravemente.
b) Alterar supone la producción de modificaciones y cambios en la forma o estructura del bien cultural, de modo que su valor representativo original es perjudicado de modo ostensible.
c) Extraer implica la acción de trasladar el bien del territorio nacional hacia el extranjero. El modo y la vía por la que se extrae el bien del país no afectan la tipicidad.
d) Comercializar sin autorización abarca cualquier acto que signifique la transferencia del bien cultural con fines de lucro mediante su oferta, subasta o venta.
Como destaca la doctrina: «en definitiva, la acción típica consiste en destruir, alterar o extraer del país bienes que provienen de la colonia o época republicana que tienen la condición de bienes culturales por haberlo así declarado el organismo competente» (Peña Cabrera, 1992- 1995, pp. 678 y 679).
En todos estos supuestos, la tentativa es posible y punible conforme al artículo 16 del Código Penal. Además, el Código Penal contempla, en los artículos 229 y 231, dos disposiciones complementarias.
La primera reprime a quien, pese a ejercer funciones de control y protección del patrimonio cultural nacional (funcionario público, autoridad política, administrativa o aduanera; o miembros en actividad de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional), incumpliendo los deberes especiales propios de su cargo, interviene o facilita la comisión de delitos contra el patrimonio cultural. Se reprime, pues, conductas equivalentes a actos de coautoría o complicidad que practica el mal funcionario.
Para el segundo, en el artículo 231, se incluye consecuencias accesorias que implican el decomiso de los medios, instrumentos o efectos vinculados a la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 226, 227, 228 y 230 del Código Penal.
.){kind=link}