En esta oportunidad les presentamos Comentario a la Casación 441-2017, Ica sobre los delitos especialmente graves en el proceso inmediato, cuyo autor es Giammpol Taboada Pilco.
Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 207 al 215), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
El link del libro se los dejamos al final del post.
Comentario a la Casación 441-2017, Ica sobre los delitos especialmente graves en el proceso inmediato
Sumilla.- La Sentencia de Casación 441-2017-Ica de 24/5/2018 desarrolla, en primer lugar, la posibilidad de interponer recurso de casación por la causal de apartamiento de doctrina jurisprudencial (casación jurisprudencial) prevista en el artículo 429.5 del Código Procesal Penal, por inaplicación de los principios jurisprudenciales contenidos en un Acuerdo Plenario en materia penal emitido por la Corte Suprema de Justicia. Y, en segundo lugar, reafirma la posibilidad de incoar el proceso inmediato en delitos especialmente graves, siempre que concurran los presupuestos de prueba evidente o evidencia delictiva y simplicidad, sobre todo si se trata de un delito flagrante que ha sido cometido en grado de tentativa.
1. Introducción
El hecho punible en el proceso inmediato materia de casación se inicia con la denuncia realizada por Juliana Raquel Rojas Pérez al tomar conocimiento que su menor hija de iniciales X. Y. Q. R. (13 años), había conocido a un hombre de 40 años aproximadamente a través de la red social Facebook con el nombre «Javi Vásquez», cuyo nombre real es Javier Vásquez Moquillaza, con quien se había encontrado y había sostenido relaciones sexuales obligada por él. Es así que, personal de la DEPINCRI-Ica realizó el operativo de fecha 1 de julio de 2016 consistente en el seguimiento a la menor agraviada, quien había acordado encontrarse con el imputado Javier Vásquez Moquillaza en las afueras de un restaurante, siendo llevada en moto por éste hacia su domicilio, en el interior del mismo empezó a tocarle la cara, su cuello, sus piernas y comenzó también a sacarle sus zapatos, ingresando en ese preciso instante la policía al inmueble, procediendo a detenerlo en flagrancia delictiva conforme al artículo 259 del Código Procesal Penal.
El detenido Javier Vásquez Moquillaza fue sometido a proceso inmediato por la causal de delito flagrante previsto en el artículo 446.1.a del Código Procesal Penal, habiendo el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Zona Sur Ica emitido sentencia con fecha 1 de agosto de 2016, condenándolo como autor del delito contra la libertad sexual – violación de menor de edad en grado de tentativa tipificado en el artículo 173.2, primer párrafo del Código Penal, en perjuicio de la menor de iniciales X. Y. Q. R., imponiéndole 25 años de pena privativa de libertad y el pago de S/ 2,000.00 soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; asimismo, ordenó que el sentenciado sea sometido a tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.
La defensa técnica del procesado apeló la sentencia de primera instancia, luego de concluido el trámite recursal, la Primera Sala Penal de Apelaciones y de Flagrancia de Ica con fecha 17 de febrero de 2017 confirmó la sentencia en todos sus extremos. El procesado interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista, siendo concedido y elevados los actuados a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante auto del 23 de junio de 2017 declaró bien concedido el recurso de casación por la causal del artículo 429.5 del Código Procesal Penal consistente en el apartamiento de doctrina jurisprudencial, en concreto, porque la sentencia de vista no tuvo en cuenta los principios jurisprudenciales sobre la aplicación del proceso inmediato en el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/ CJ-2016 del 1 de junio de 2016, esto es, con anterioridad a la emisión de la sentencia de vista. El cuestionamiento casacional, en el presente caso, se centró en que se aplicó el proceso inmediato pese a la ausencia de simplicidad procesal y a que la pena conminada para el delito materia de acusación y juzgamiento (violación sexual en agravio de víctima menor de trece años de edad) es alta. Finalmente, mediante Sentencia de Casación Nº 441-2017-Ica del 24 de mayo de 2018 se declaró infundado el recurso de casación.
2. Análisis y comentarios
2. Recurso de casación por apartamiento de doctrina jurisprudencial de un Acuerdo Plenario
2.1. La casación por apartamiento de doctrina jurisprudencial o, simplemente, la casación jurisprudencial -artículo 429.5 del Código Procesal Penal- está en función de las decisiones vinculantes, así declaradas por las Altas Cortes de Justicia, excluyéndose de su ámbito de comprensión las decisiones que, a pesar de emanar de tales Cortes, solo fijan una determinada línea jurisprudencial. En la jurisdicción ordinaria-penal, los precedentes vinculantes así expresados en Ejecutorias Supremas según el Código de Procedimientos Penales (1940), las doctrinas jurisprudenciales establecidas como vinculantes en sentencias casatorias de conformidad con el Código Procesal Penal (2004) o los principios jurisprudenciales fijados en Acuerdos Plenarios como producto de la realización de Plenos Jurisdiccionales de Jueces Supremos en lo Penal constituyen, todos, decisiones de Jueces Supremos Penales de observancia necesaria y obligatoria por órganos jurisdiccionales de otras instancias [Casación Nº 441-2017-Ica, fundamento 2.3].
2.2. La casación jurisprudencial resulta atendible hasta en tres supuestos, cuando los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la Corte Suprema:
i) se apartan de un criterio jurisprudencial vinculante o de ineludible observancia, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, al decidir, expresamente, no seguir el criterio jurisprudencial supremo vinculante que sea de aplicación al caso que resuelven, justificando su decisión de apartamiento, precisando sus razones (apartamiento expreso de doctrina jurisprudencial);
ii) soslayan la aplicación del referido criterio a pesar de que resulta ser de aplicación al caso que resuelven, por desconocimiento o deliberadamente, sin hacer alusión alguna a él en la resolución que expiden (apartamiento presunto de doctrina jurisprudencial); y
iii) aparentemente cumplen con aplicar el criterio jurisprudencial vinculante o de ineludible observancia, que resulta ser de aplicación al caso que resuelven; no obstante, no lo hacen rigurosa, adecuada o acabadamente, lo cual repercute, de forma significativa, en la solución del caso que deciden (apartamiento material de doctrina jurisprudencial) [Casación Nº 441-2017-Ica, fundamento 2.4].
2.3. La causal de apartamiento de doctrina jurisprudencial permite, especialmente, a la casación penal cumplir su finalidad esencial en la medida que se propicia el control jurídico de las decisiones judiciales que, al incumplir con los criterios jurisprudenciales de ineludible observancia, estarían obstaculizando o impidiendo una impartición de justicia penal predecible y, consecuentemente, afectando la seguridad jurídica, la cual implica que el principio de igualdad en la aplicación de la ley se optimice [fundamento 2.5].
Consecuentemente, en lo que respecta a la causal casacional de apartamiento de doctrina jurisprudencial, no resulta adecuado emplear un criterio restrictivo de interpretación al punto de que únicamente se controlen, a través de dicha causal, los apartamientos expresos de doctrina jurisprudencial; debe tenerse en cuenta que al no existir causal de casación referida a la indebida aplicación o errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial, y siendo factible que ello sea advertido y justificado por el operador jurídico, no queda más que admitir la posibilidad de una modalidad de apartamiento material de doctrina jurisprudencial [Casación Nº 441-2017-Ica, fundamento 2.6].
2.4. En el caso materia de Casación Nº 441-2017-Ica se consideró que el agravio casacional reclamado se enmarcó en el supuesto específico de apartamiento presunto de doctrina jurisprudencial, toda vez que en la sentencia de vista no hizo referencia alguna al Acuerdo Plenario sobre proceso inmediato, pese a resultar de aplicación al presente caso en lo que concierne a si le corresponde la vía procedimental del proceso inmediato. Por ello, solo cabría declarar fundada la casación en el supuesto de que el Acuerdo Plenario sobre proceso inmediato hubiera establecido, sin más, la prohibición absoluta de aplicación del proceso inmediato para los delitos especialmente graves, esto es, sancionados con penas drásticas (violación sexual en agravio de menor de edad: artículo 173.2, primer párrafo del Código Penal sancionado con pena entre 30 y 35 años), lo cual es una condición necesaria, pero no suficiente, pues ha de evaluarse con singular exhaustividad la evidencia delictiva, de tal manera que si sólo se requiere de un esclarecimiento mínimo posterior a la detención en flagrancia, queda habilitado el proceso inmediato. Si bien es cierto que el Tribunal Superior no hizo mención o cita alguna del Acuerdo Plenario sobre proceso inmediato en la sentencia de vista; no obstante, no se advirtió apartamiento o incumplimiento de los criterios jurisprudenciales establecidos al haber cumplido en las sentencias condenatorias de ambas instancias con el estándar del mínimo esclarecimiento adicional requerido.
3. Presupuestos del proceso inmediato
3.1. El proceso inmediato nacional se sustenta en la noción de «simplificación procesal» y en el reconocimiento de que la sociedad requiere de una decisión rápida, a partir de la noción de «evidencia delictiva» o «prueba evidente», lo cual, a su vez, explica la reducción de etapas procesales. Para que la celeridad y la eficacia no contravengan el ideal de justicia, la aplicación del proceso inmediato requiere la simplicidad del proceso, lo evidente o patente de las pruebas de cargo y, consecuentemente, una actividad probatoria reducida. Al tener como base teórica la simplificación procesal, el proceso inmediato reduce al mínimo indispensable –aunque no irrazonablemente– las garantías procesales, en especial las de defensa y tutela jurisdiccional de los imputados. Consecuentemente, en la medida que exista, con claridad o rotundidad, prueba evidente o evidencia delictiva y simplicidad, la vía del proceso inmediato se encuentra legitimada constitucionalmente [AP Nº 2-2016/CJ-2016, fundamento 7].
3.2. Una de las instituciones definitorias de la «prueba evidente» es el delito flagrante [AP Nº 2-2016/CJ-2016, fundamento 8]. El artículo 446.1.a del Código Procesal Penal, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1194, publicado el 30 de agosto de 2015 prescribe que el Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259. El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 3325-2008-PHC/TC, del 7 de julio de 2009 ha señalado que la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar [fundamento 10].
3.3. Para la aplicación del proceso inmediato, la ausencia de complejidad o simplicidad procesal tiene una primera referencia en el artículo 342.3 del Código Procesal Penal. Asimismo, la necesidad de que en el proceso inmediato los actos de investigación sean simples y contundentes desde un primer momento permite excluir de su aplicación hechos complejos, y aquellos en que existan motivos razonables para dudar tanto de la legalidad y/o suficiencia como de la fiabilidad y/o congruencia de los actos de investigación recabados; obtención de las fuentes de investigación y actuación de los medios de investigación; así como, desde su valoración racional, de la contundencia ab initio del resultado incriminatorio. Si el desarrollo del hecho puede ser reconstruido con facilidad y certidumbre desde sus primeros momentos, es posible obviar o reducir al mínimo la investigación preparatoria y pasar al proceso inmediato [AP Nº 2-2016/CJ-2016, fundamento 9].
4. Procedencia del proceso inmediato en delitos especialmente graves
4.1. Desde el principio constitucional de proporcionalidad, para la aplicación del proceso inmediato debe considerarse la gravedad del hecho en atención a la conminación penal. A mayor gravedad del hecho, más intensa será la necesidad de restringir la aplicación del proceso inmediato. La idoneidad y estricta proporcionalidad del proceso inmediato, que asegura una respuesta rápida al delito, pero con una flexibilización de las garantías de defensa procesal y tutela jurisdiccional, siempre debe estar en función de delitos que no sean especialmente graves. Los delitos especialmente graves demandan un mayor y más profundo nivel de esclarecimiento, y una actividad probatoria más intensa y completa. Basta que el delito sea especialmente grave y que, por las características específicas de su comisión concreta, requiera algún tipo de esclarecimiento acentuado respecto a una categoría del delito para proscribir constitucionalmente la vía del proceso inmediato [AP Nº 2-2016/CJ-2016, fundamento 10].
4.2. Aun cuando la ley procesal no se centra en la entidad del delito, sino en las nociones de evidencia delictiva y de investigación sencilla, el Juez debe optar por un criterio seleccionador muy riguroso para aceptar la incoación de un proceso inmediato en relación con delitos que pueden traer aparejada una sanción especialmente grave, impropia, desde una perspectiva político criminal, para dictarse en un proceso rápido, en la medida en que puede demandar un esclarecimiento más intenso. En todo caso, sin perjuicio de la entidad del delito, pero con mayor cuidado cuando se está ante un delito especialmente grave, el eje rector es la evidencia delictiva, al punto de que solo requiera de un esclarecimiento adicional mínimo, sin graves dificultades desde la actividad probatoria de los sujetos procesales –investigación sencilla– [AP Nº 2-2016/CJ-2016, fundamento 11].
4.3. En puridad, no se prohíbe o excluye toda aplicación del proceso inmediato reformado a casos en los cuales el hecho punible se encuentra revestido de especial gravedad y, consecuentemente, el desvalor se refleja en un quantum punitivo significativamente elevado. Para la exclusión del proceso inmediato en tales supuestos, dicho factor (drasticidad punitiva) es una condición necesaria aunque no suficiente. Se debe verificar también que el caso concreto, dada su singular comisión, exija un determinado esclarecimiento acentuado, para lo cual resulta importante la actuación del defensor técnico, pues a este corresponde, en primer orden, justificar la impertinencia y el riesgo pernicioso de aplicar el proceso inmediato al caso que defiende. Asimismo, en tales casos ha de evaluarse con singular exhaustividad la evidencia delictiva. Superado dicho examen, si se cae en cuenta de que el esclarecimiento adicional requerido es mínimo es de optar por el proceso inmediato [Casación Nº 441-2017-Ica, fundamento 3.2].
4.4. En un delito especialmente grave cometido en grado de tentativa habrá mayor viabilidad de aplicación del proceso inmediato, toda vez que –sin perjuicio de la respectiva aminoración prudencial de pena (cfr. artículo 16 del Código Penal) y de la siempre necesaria suficiencia probatoria– no se exige la acreditación de la totalidad de los elementos del tipo penal que se trate, basta con probar que la decidida ejecución delictiva inició; lo cual resulta compatible con la idea de simplicidad procesal ínsita al proceso inmediato [Casación Nº 441-2017-Ica, fundamento 3.3]. Los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación son actos de tentativa. Dentro del iter criminis, la tentativa se encuentra ubicada entre los actos preparatorios y la consumación. A diferencia de los actos preparatorios, la tentativa puede ser punible. La tentativa es la interrupción del proceso de ejecución Proceso inmediato Delito flagrante (tentativa) Evidencia delictiva Esclarecimiento adicional mínimo Delitos especialmente graves tendiente a alcanzar la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales).[1]
4.5. En el caso analizado por la ejecutoria suprema, si bien el delito materia de acusación (violación sexual en agravio de menor de edad: artículo 173.2, primer párrafo del Código Penal) se trata de uno especialmente grave, toda vez que se encuentra sancionado con una pena abstracta que oscila entre 30 y 35 años, también es verdad que el delito fue cometido en grado de tentativa y el sentenciado fue detenido en flagrancia delictiva en el contexto de un operativo policial que resultó eficaz. Por lo que no había un hecho cuyo esclarecimiento probatorio resulte complejo [Casación 441-2017-Ica, fundamento 4.5]; descartándose el argumento de defensa que la menor agraviada pueda constituir un agente provocador, toda vez que, previo al operativo policial, ya había resolución delictiva en el imputado, la cual prosiguió hasta que fue detenido en la habitación de su domicilio, cuando se disponía a tener relaciones sexuales con la menor agraviada [fundamento 4.8].
4.6. El agente provocador es la persona que determina la consumación del ilícito, haciendo que otra persona incurra en un delito que probablemente no se había propuesto realizar con anterioridad, para lo cual mantiene contacto permanente con la persona que va a inducir o bien tener simple contacto de manera ocasional. Existe provocación, entonces, en todos aquellos supuestos en los cuales el agente provoca la consumación de un ilícito que el inducido no se había planteado consumar con anterioridad [Casación Nº 13-2011-Arequipa del 13 de marzo de 2012, fundamento 9]. Para que exista el delito provocado es exigible que la provocación –en realidad, una forma de instigación o inducción- nazca del agente provocador, de tal manera que se incite a cometer un delito a quien inicialmente no tenía tal propósito, surgiendo así en el agente todo el iter criminis, desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución del delito, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, por ello la actividad criminal nace viciada [fundamento 10].
4.7. El agente provocador cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado, sino con el propósito de que el provocado se haga merecedor de una sanción. En nuestro ordenamiento no es admisible realizar mecanismos para tentar a las personas a cometer hechos delictivos, y menos provocar su consumación en circunstancias en que la persona inducida no se había planteado esta posibilidad. Las personas no pueden válidamente inducir a otra persona a cometer un determinado delito [Casación Nº 13-2011-Arequipa del 13 de marzo de 2012, fundamento 10]. Distinta es la situación cuando se interviene para acreditar que una persona ya había planeado realizar la conducta ilícita y la intervención se produce en una fase ejecutiva, como ocurre, por ejemplo en el caso del «agente encubierto» [fundamento 11].
4.8. Al juicio oral concurrió a declarar la menor agraviada –quien persistió en la sindicación contra el acusado– y, asimismo, como medios probatorios actuados, son de señalar la declaración de la madre de la menor agraviada, la oralización del acta de denuncia verbal, el acta de intervención policial, el reporte de mensajes de la cuenta de Facebook del acusado «Javi Vásquez» con la cuenta de «Xiomara Quintana Rojas», el reporte de mensajes de la cuenta de Facebook del acusado «Javi Vásquez» con la cuenta de la menor «Stefany Rojas», el acta de apertura y lectura de registro y almacenamiento en teléfono celular incautado al encausado, el acta de transcripción de audio, el Certificado médico legal, el Protocolo de Pericia Psicológica –en el cual, entre otras conclusiones, se consigna que la menor agraviada presentó indicadores de afectación emocional compatibles con los hechos descritos en el relato–, entre otros [Casación 441-2017-Ica, fundamento 4.6].
4.9. Con base en los referidos medios probatorios actuados en juicio, se tuvo como acreditados los hechos calificados como delito de violación sexual en agravio de menor de edad. Por el contrario, el imputado casacionista no señaló qué otros actos de investigación o diligencias probatorias serían determinantes para el esclarecimiento de los hechos a su favor, y cuáles no se pudieron llevar a cabo por la celeridad del proceso. Solo aludió, de modo general, a que la incoación del proceso inmediato habría significado vulneración de garantías –derecho de defensa, de prueba, entre otros– [Casación 441-2017-Ica, fundamento 4.8]. Por lo tanto, la Corte Suprema consideró que no se aplicó indebidamente el proceso inmediato, encontrándose debidamente motivada la sentencia que determinó la responsabilidad penal del imputado casacionista como autor del delito de violación sexual en grado de tentativa.
5. Parte resolutiva
La Sentencia de Casación 441-2017-Ica declaró infundado el recurso de casación formulado por la defensa técnica de Javier Enrique Vásquez Moquillaza contra la sentencia de vista del dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, que, en el marco de un proceso inmediato, confirmó, en todos sus extremos, la sentencia del primero de agosto de dos mil dieciséis, mediante la cual el referido encausado fue condenado como autor del delito contra la libertad sexual-violación de menor de edad en grado de tentativa, en perjuicio de la menor de iniciales X. Y. Q. R., y le impuso veinticinco años de pena privativa de libertad, entre otras consecuencias jurídicas derivadas del hecho punible.
6. Conclusiones
1. La casación jurisprudencial prevista en el artículo 429.5 del Código Procesal Penal resulta atendible en tres supuestos:
i) apartamiento expreso de doctrina jurisprudencial,
ii) apartamiento presunto de doctrina jurisprudencial; y,
iii) apartamiento material de doctrina jurisprudencial.
2. Procede interponer recurso de casación por la causal de apartamiento de doctrina jurisprudencial (casación jurisprudencial) prevista en el artículo 429.5 del Código Procesal Penal, por inaplicación de los principios jurisprudenciales contenidos en un Acuerdo Plenario en materia penal emitido por la Corte Suprema de Justicia.
3. El proceso inmediato al sustentarse en la noción de simplificación procesal, requiere la simplicidad del proceso, lo evidente o patente de las pruebas de cargo y, consecuentemente, una actividad probatoria reducida.
4. Puede incoarse el proceso inmediato en delitos especialmente graves, siempre que concurran los presupuestos de prueba evidente o evidencia delictiva y simplicidad, sobretodo si se trata de un delito flagrante que ha sido cometido en grado de tentativa.
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[1] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima, Grijley. Abril de 2017, pp. 420-421.
