Sumario. 1. Introducción; 2. Denominado delito de encuentro; 3. Cohecho pasivo; 3.1. Cohecho pasivo propio; 3.2 Cohecho pasivo impropio; 3.3 Cohecho pasivo específico; 4. Cohecho activo; 4.1 Cohecho activo genérico; 4.2 Cohecho activo específico; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.
1. Introducción
La corrupción en la administración pública es el resultado de la desviación del correcto deber funcional, donde el funcionario ejerce sus atribuciones y facultades decisorias que le fueron conferidas por el ius imperium en favor de un interés particular (propio o de un tercero a fin), en lugar del interés público.
Esta desviación en el comportamiento funcional, nace del cargo público que ostenta el funcionario que corrompe la administración a cambio de determinado beneficio, delito que fue denominado por los romanos como crimen repertundarum, los ingleses como bribery, los italianos como baratería y los españoles como cohecho. (James Reategui, 2017, p. 718)
Así las cosas, el término cohechar según la Real Academia Española significa:
Sobornar, corromper con dádivas a persona que intervenga en juicio o a cualquier función pública, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pida (DRAE, 1992, p.501)
2. Denominado delito de encuentro
La doctrina clasifica los delitos en función a la cantidad de sujetos activos necesarios para la consumación de un delito, nos referimos a tipos unipersonales y tipos pluripersonales. En los primeros solo se requiere la intervención de un solo sujeto activo quien lleva adelante la conducta típica, mientras que en los segundos es necesario cuando menos i) dos personas, ii) que entre ellas realicen las conductas las conductas del tipo penal y, iii) que la consumación resulte en una única figura delictiva, por ende se lesione un único bien jurídico. Todo lo anterior recibe el nombre de participación necesaria o codelincuencia.
El cohecho como delito de encuentro, recibe esta denominación pues para configurar cualquiera de sus formas, es necesario evidenciar una relación de codelincuencia entre el funcionario y quien realiza el cohecho. Dicho de otro modo, identificar al funcionario que “vende” su función es un indicio de codelincuencia, pues si existe cohecho pasivo existirá cohecho activo(Caso celulares en la celda de Vladimiro Montesinos, quien fue condenado por cohecho activo y el ex marino condenado por cohecho pasivo), para que uno haya vendido su función, el otro tiene que haberlo corrompido. Aprender a distinguir esto último servirá para poder determinar correctamente la intervención delictiva de cada sujeto.
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3. Cohecho pasivo
En este delito se reprocha la “venta” de la función pública, de manera que quienes colaboren con la venta serán identificados entre autores o cómplices según su aporte. Para esto es necesario identificar una acción bilateral que comprendida por: i) propuesta del cohechante ii) aceptación del funcionario y; iii) acuerdo implícito o explícito. Por tanto, para que el funcionario incurra en cohecho es necesario que el particular cometa el delito de darle y ofrecerle una dádiva, para que alguien haya vendido, alguien ha querido comprar.
3.1 Cohecho pasivo propio (art. 393)
El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial que implica que puede ser cometido únicamente por aquella persona con la condición de funcionario o servidor público, cuya conducta típica vulnera el normal ejercicio de sus funciones mediante actos antijurídicos transgresores de los deberes y atribuciones funcionales del agente público y realizados como consecuencia de haber aceptado o recibido donativo, promesa, ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o las acepta a consecuencia de haber faltado a estas.
3.1.1 Modalidad de aceptar
La aceptación consiste en la aprobación de una oferta futura de la dádiva o beneficio, es decir, en la aceptación verbal frente a la propuesta del cohechante sin que se plasme en la efectiva percepción de la ventaja, esto es postergando la entrega y por ende la recepción. La aceptación debe recaer sobre una beneficio que sea realizable, caso contrario estaremos refiriéndonos a una conducta atípica (Martinez, 2019, p.145)
3.1.2 Modalidad de recibir
El recibimiento es la efectiva admisión de la dádiva o ventaja, es decir, que el elemento corruptor (dinero, entre otros) haya ingresado a al esfera del funcionario corrompido de forma dolosa, la misma que puede ser directa cuando por ejemplo ingrese directamente a su cuenta bancaria o indirecta cuando lo haya recibido un intermediario. (Ibidem)
Se trata de la recepción física del donativo o la ventaja, que se perfecciona cuando el sujeto activo recibe el donativo, ventaja o cualquier otro beneficio. En tal sentido, el hecho punible se configura cuando el agente siempre funcionario percibe, toma, acoge, embolsa cualquier ventaja indebida.
Sin embargo, nos encontraremos frente a una conducta atípica, cuando por ejemplo un abogado litigante le deja al magistrado copias de un escrito sin hacerle mención del dinero, únicamente colocándolo entre los documentos, hecho que es debidamente advertido por el juez quien da cuenta de lo ocurrido a las autoridades. En este caso nos encontraremos en un error de tipo pues el no sabía que se le estaba entregando ese dinero. (Peña Cabrera, 2016, p. 554)
3.1.3 Modalidad de solicitar
Si bien es cierto, el tipo penal sanciona cuando el funcionario acepta o recibe un beneficio para realizar u omitir una función de su cargo, es necesario resaltar que también se sanciona al funcionario que solicita dicho beneficio como consecuencia de haber faltado a su deber funcional. Lo que nos lleva a distinguir entre cohecho pasivo impropio antecedente y cohecho pasivo impropio subsiguiente, este último supuesto pretende superar el menester probatorio de acreditar un acuerdo previo, posibilitando tipificar la sola aceptación de la ventaja por parte del funcionario de una manera ex-post a su incumplimiento funcional. (Martínez, 2019, p.150)
Este tipo de cohecho mediante solicitud, se trata de una modalidad en la que el no es necesario que el agente corruptor haya efectivizado la entrega de un donativo, beneficio o ventaja, pues se permite sostener la configuración de esta modalidad con la sola manifestación de voluntad por parte del funcionario interesado en “vender” su función, para lo cual solicita, gestiona, procura o requiere un beneficio al cohechante, convirtiendo este delito también en uno de mera actividad en el que bien puede ser cometido a solicitud directa del funcionario interesado o instrumentalizando a un tercero para ello.
3.1.4 Modalidad de condicionar
También denominado cohecho pasivo impropio condicionado, se distingue de las anteriores porque incluso el funcionario podría ejercer una presión psicológica sobre el particular, quien coartado en su esfera decisoria acepta entablar dicho pacto corrupto con el funcionario, lo que coloquialmente se conoce como “me pagas y luego actúo”.
El basamento de la esta modalidad como agravante se sustenta en razón a aquellos funcionarios o servidores que se aprovechan de la posición de ventaja o de dominio que ostentan frente a los particulares, ante situaciones de afectación de derechos fundamentales para hacerse de un provecho indebido (Peña Cabrera, 2016, p.564)
3.2 Cohecho pasivo impropio (art. 394)
El delito de cohecho pasivo impropio es un delito especial, solo puede ser perfeccionado por un funcionario público o servidor con facultades de decisión, pues si no tiene competencia decisoria y solo intervine para hacer que otro funcionario lo realice, nos estaremos refiriendo al delito de tráfico de influencias y no respecto a este tipo.
Se distingue del supuesto anterior puesto que el funcionario público no se encuentra prohibido de realizar su accionar, la impropiedad del cohecho radica en que el funcionario acepta, recibe o solicita donativo, ventaja o beneficio sin quebrantar sus obligaciones funcionales en donde la acción o la omisión se realiza dentro de su marco legal y reglamentario. En otras palabras, realizó actos propios de su función ajustados a la ley, como por ejemplo ocurre cuando un funcionario edil solicita beneficio para darle celeridad a un trámite que por su cargo le corresponde realizar. (Espinoza Montes, 2018, p.103)
3.2.1 Modalidad de aceptar o solicitar
Esta modalidad ocurre cuando el funcionario o servidor acepta recibe o solicita ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su función pública o como consecuencia de haberlo realizado , en donde la irregularidad se sustenta en el hecho de innecesariamente haber solicitado un incremento en su haber patrimonial o alguna otra ventaja cuando el Estado ya lo retribuye con una remuneración por su cargo.
3.2.2 Sobre los medios corruptores
Será conducta típica si el donativo obsequio o regalo tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad sobre el accionar del funcionario público, en otras palabras, si este donativo posee una naturaleza material, corpórea y tener valor económico y sea capaz de aumentar el patrimonio del funcionario, caso contrario nos encontraremos frente a una conducta atípica (Salinas Siccha, 2019, p.603)
En cambio, la promesa puede tratarse por ejemplo de la entrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, como también lo sería la entrega de utilidades económicas, ascensos laborales, viajes, encuentros sexuales, etc. sin necesidad que efectivamente se de cumplimiento a alguno de estos ofrecimientos, lo que convierte esta modalidad en un delito de mera actividad en lugar de un delito de resultado. (Ibidem)
3.2 Cohecho pasivo específico (art. 395)
Se trata de aquel tipo de cohecho en que el legislador identifica de manera específica al agente activo, pues además de ser un funcionario público con capacidad de decisión, se reclama además que el agente activo tenga jurisdicción y competencia sobre la litis en la que confluyan intereses de los administrados por querer direccionar el sentido de la decisión a su favor.
Se trata de un tipo especial, pues el legislador pretende preservar la imparcialidad de la correcta administración de justicia a nivel jurisdiccional y administrativo, en donde el sujeto activo resulta ser i) juez, ii) árbitro, iii) perito, iv) miembro de determinado tribunal administrativo o cualquier análogo siempre con capacidad de decisión respecto de una controversia en el marco de su competencia. (Ugaz Sánchez, 2017, p.107)
3.2.1 Modalidad de aceptar a sabiendas que se pretende direccionar asunto de su competencia
La aceptación del medio corruptor (dadiva, promesa, ventaja, beneficio) conlleva al sujeto activo a decidir irregular o ilegalmente la pretensión que tiene que resolver en razón del cargo encomendado, por cuanto además de tener conocimiento de la finalidad de medio corruptor, el funcionario se encuentra facultado para decidir dentro de su competencia, como por ejemplo cuando el perito grafo técnico de oficio producto de haber entablado el pacto venal co el imputado, emite pronunciamiento pericial negando que la firma impresa corresponde al imputado. (Arizmendiz, 2018, p.636)
La promesa ha de ser entendida como seria determinable y susceptible de concretarse materialmente, identificándose la idoneidad del medio corruptor con la efectiva consumación del delito, al igual que en los otros tipos de cohecho, no se precisa su efectivo cumplimiento, basta con que el magistrado o miembro de determinado tribunal administrativo haya aceptado la promesa.
3.2.1 Modalidad de solicitar con el fin de influir o decidir sobre asunto sometido a su conocimiento
En este supuesto el verbo rector es solicitar, que se entiende como pedir, procurar, gestionar o requerir algo. El delito se configura cuando el sujeto activo de forma directa (el mismo) o indirecta (por intermedio de una persona) realiza el verbo rector con le fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Esto último se materializa cuando el agente se deja influenciar por la dádiva que solicita y resuelve un asunto judicial o administrativo a favor de los intereses del que recibió la solicitud de entrega del donativo, ventaja o beneficio, en quebrantamiento del principio de imparcialidad propio de un asunto judicial o administrativo. (Salinas Sichha, 2019, pp. 617-618)
4. Cohecho activo
El delito de cohecho activo se trata de un delito común, lo que implica que puede ser cometido por cualquier persona, no resulta ser un delito de infracción de deber pues sobre el sujeto activo no existe institución alguna que lo vincule con el bien jurídico y le imponga deberes especiales de protección o salvamento. En otras palabras, sobre el autor no existe un deber de evitar una lesión sobre el bien jurídico administración pública.
4.1 Cohecho activo genérico (art. 397)
Este tipo de cohecho se configura o perfecciona cuando el sujeto activo bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio con la finalidad que realce u omita actos en violación de sus obligaciones o sin faltar a sus obligaciones. Por tanto, se trata de la contracara del delito de cohecho pues la codelincuencia o participación necesaria en este delito de encuentro se caracteriza por advertir a quien corrompe y quien es corrompido. Al respecto este delito sanciona a aquel que ofreció, entregó o prometió al sujeto activo del cohecho pasivo propio e impropio.
4.1.1 Para que el funcionario lo favorezca violando su deber funcional
El sujeto activo no cualificado inicia o gesta el pacto pretendiendo que el funcionario acceda a su finalidad corruptora y que quebrante sus deberes funcionales, para la configuración del injusto basta con verificar la oferta corruptora sin necesidad de acreditarse la aceptación del funcionario ni mucho menos la objetiva vulneración de sus deberes funcionariales (Peña Cabrera, 2016, p.636)
En cuanto al ofrecimiento, es correcto afirmar que se trata de un delito de peligro abstracto donde se adelanta la barrera de la punibilidad, pues se cautela ex-ante una probable vulneración al bien jurídico administración pública, por tanto resulta irrelevante que el sujeto activo de este delito cumpla con entregar el medio corruptor. En otras palabras, la conducta se perfecciona independientemente de si lo ofertado se hace realidad o no, como podría ocurrir en el ejemplo de luego de haber ofrecido al funcionario este no lo acepta y mas bien denuncia los hechos.
4.1.2 Para que el funcionario lo favorezca sin faltar a su deber funcional
Esta modalidad también se trata de un de delito abstracto, pues el solo ofrecimiento a funcionario para que emita acto funcional conforme a sus atribuciones basta para configurar esta conducta típica, resulta irrelevante si el funcionario acepta, en cuyo caso se tratarían de actos post consumatorios al delito material de análisis. Es decir, el funcionario decide si cometer el cohecho pasivo impropio o no. (Arismendiz, 2018, p. 702)
4.2 Cohecho activo específico (art. 398)
4.2.1 Modalidad simple
El sujeto activo es cualquier particular que busca que el magistrado direccione su decisión sobre un asunto sometido a su conocimiento o competencia funcionarial, pudiendo presentarse los siguientes supuestos i) que el objetivo buscado por el sobornante sea lograr decisiones a su favor conforme a derecho ii) que sea para obtener una decisión a su favor contrariando el derecho y iii) que el funcionario realice un acto procesal con especial prontitud o incluso antes del plazo legal iv) que el agente público realice un acto procesal mucho después del plazo legal v) que el funcionario no realice u omita hacer un acto funcional y vi) que el efecto buscado sea simplemente buscar resultados perjudiciales a la otra parte conforme o contra derecho. iv) (Rojas Vargas, 2016, p.338)
4.2.2 Modalidad agravada
Respecto a esta conducta típica, el tipo penal impone un estatus especial sobre el sujeto activo, es decir, el agente delictual deberá tener el estatus profesional de abogado o sin serlo ocurre que forma parte de un estudio de abogados que lógicamente patrocina o tiene un asunto pendiente de decisión con el funcionario público a quien se pretende corromper, esta agravante convierte al cohecho activo en un delito especial propio ante la condición especial que se requiere identificar.
Más del autor: ¿Qué es el delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal)?
5. Conclusiones
El cohecho en nuestro país es un delito de encuentro, donde se requiere advertir una participación necesaria o también denominada codelincuencia, pues para que haya cohecho pasivo también existirá cohecho activo. dicho de otro modo, para que alguien haya sido corrompido ha tenido que existir quien lo corrompa, situación que no necesariamente se da de manera viceversa, pues quien haya querido corromper a un funcionario (cohecho activo) será sancionado sin necesidad de verificar que el funcionario haya aceptado el pacto corrupto, como ocurre por ejemplo en casos de los funcionarios que no infringen su deber funcional y denuncian estos hechos.
6. Bibliografía
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2017) Delitos contra la administración pública en el Código Penal. Lima: Jurista Editores.
La Real Academia Española (1992) Diccionario de la Real Academia Española DRAE Tomo I, Madrid. Disponible en: https://dle.rae.es/cohechar#3yL419C
MARTINEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto (2019) Análisis sobre cohecho pasivo impropio En: Actualidad penal. Lima: Instituto Pacífico
PEÑA CABRERA, Freyre. (2016) Derecho Penal Parte Especial Tomo V. Lima: Idemsa.
ESPINOZA MONTES, Amelia. (2018) El delito cohecho pasivo propio En: Actualidad Penal. Lima: Instituto Pacífico
SALINAS SICCHA, Ramiro. (2019) Delitos contra la administración pública. Lima: Iustitia
UGAZ SÁNCHEZ, José. (2017) Delitos económicos contra la administración pública En: Colección lo esencial del derecho. Lima: Fondo editorial PUCP
ARIZMENDIZ AMAYA, Eliu. (2018) Manual de delitos contra la administración pública Lima: Instituto Pacífico
ROJAS VARGAS, Fidel. (2016) Manual operativo de los delitos contra la administración pública. Lima: Nomos & Thesis.
