Sobre el deber del Ministerio Público de promoción de la acción penal en defensa de la legalidad. A propósito del caso McDonald’s

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Sumario: 1. Introducción, 2. Sobre los deberes del Ministerio Público, 3. El acuerdo reparatorio, 4. La interpretación restrictiva como sustento de la disposición fiscal, 5. Hacia una propuesta de interpretación lógica, 6. El dolo eventual en el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. 7. Conclusiones


1. Introducción

En horas de la mañana del 15 de diciembre del 2019, los medios reportaron un lamentable suceso ocurrido en el local de McDonald’s –conocida cadena multinacional de comida rápida– del distrito de San Miguel (Lima). Dos jóvenes trabajadores recibieron súbitos impactos eléctricos por las precarias condiciones en las que laboraban para esta empresa, lo que ocasionó su muerte por la fuga de energía de un dispensador de gaseosas que no había tenido mantenimiento.

De ese modo, el Ministerio Público abrió investigación preliminar contra José Carlos Andrade Roy, gerente general de Arcos Dorados del Perú SAC (que opera la franquicia McDonald’s en el Perú) y Franklin Ramón Medina Huamán, gerente de turno y administrador del local. Las investigación se abrió por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo y por el delito contra la libertad-violación de la libertad de trabajo (atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo) en agravio de Carlos Gabriel Edgardo Campos Zapata y Alexandra Antonella Porras Inga.

El caso se mediatizó automáticamente, tras la indignación general que provocó la temprana muerte de dos personas por negligencia de su empleador, situación lacerada por el originario problema de informalidad que percude el país y que la sociedad peruana sufre diariamente en su quehacer diario. La informalidad es un fenómeno histórico/estructural[1] y transversal que no responde, necesariamente, al registro de las actividades en el marco institucional; sino que es producto de las políticas económicas imperantes que no contribuyen a la reducción de la desigualdad.

Por dichas consideraciones, muchos abogados expresaron la necesidad de actualizar las normas que protegen a los trabajadores y que determinan responsabilidades para quienes violen el derecho fundamental a la libertad de trabajo. Así, en el marco doctrinario, lo ha planteado José Antonio Ñique de la Puente cuando refiere que «los juristas deben trabajar en la preparación de condiciones jurídicas ideales que coadyuven a la realización de condiciones sociales de justicia y bienestar»[2]. Siete valientes abogados renunciaron a la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, tras la renuencia de varios sus miembros a condenar una situación histórica de injusticia[3].

Posterior a las pesquisas, el Ministerio Público determinó la responsabilidad de las personas naturales imputadas y de Arcos Dorados del Perú SAC, cuya negligencia con el mantenimiento de las máquinas eléctricas produjo, finalmente, el fatal resultado. A continuación, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) actuó sancionando a los responsables, sin embargo, la Trigésimo Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima se abstuvo del ejercicio de la acción penal, archivando la investigación en sede penal. Entre sus conclusiones, señala que el Código Procesal Penal vigente refiere la posibilidad de adoptar un acuerdo reparatorio en el caso de los delitos culposos y que el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo tenía la condición de un aviso previo para que el surgimiento de su estructura típica. En el presente artículo discreparemos abiertamente con este último criterio.

2. Sobre los deberes del Ministerio Público

El Ministerio Público es el órgano autónomo, reconocido constitucionalmente, al que el ordenamiento jurídico ha conferido la misión de conducir la investigación desde la notitia criminis. Su actuación está regular por la propia carta fundamental[4]:

Artículo 159.– Corresponde al Ministerio Público:

    1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
    2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.
    3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
    4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
    5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
    6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
    7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

En la misma línea, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) señala que:

El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil.

El Ministerio Público, como representante de la sociedad en los procesos penales y persecutor del hecho punible, debe ajustarse a los parámetros establecidos en la esfera del Estado Social y Democrático de Derecho, como ha expuesto el jurista español Manuel Atienza[5]. Por ende, aun con la actual Constitución que ha construido una democracia írrita, el reconocimiento de los derechos fundamentales es ecuménico, por lo que cada uno de sus preceptos y de su órgano de interpretación deben ser respetados[6]:

Deberes del Estado

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

[…]

Ejercicio del poder del Estado

Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

La jurisprudencia nacional se ha pronunciado respecto de las funciones que se adscriben al órgano autónomo referido, así como el deber que se desprende de la acción en defensa de la legalidad: la formalización de la investigación preparatoria:

    1. En ese sentido, al Ministerio Público, en tanto órgano constitucionalmente constituido, le es exigible que el desarrollo de sus actividades las despliegue dentro de los mandatos normativos impuestos por la Constitución.

[…]

    1. Es en este marco constitucional que ante la existencia de suficientes elementos incriminatorios que hacen necesaria una investigación judicial, el fiscal deberá formalizar la denuncia ante la judicatura penal competente, decisión que evidencia el desarrollo de una mínima actividad probatoria así como un razonable grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal (juicio oral)[7].

3. El acuerdo reparatorio

En la práctica jurídica, el sistema jurídico ha identificado situaciones que permiten transacciones judiciales o extrajudiciales con el fin de fomentar la pacífica convivencia en la sociedad y finiquitando los conflictos antes de que se judicialicen. El derecho penal, siendo el recurso de última ratio, debe preferir que las controversias se resuelvan en fueros extrapenales, con el fin de respetar el principio de mínima intervención. Sin embargo, hay situaciones que, evidentemente, exceden la posibilidad de se resueltas sin la determinación de responsabilidades en defensa de la sociedad y el Estado de Derecho.

En el caso del principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios, institución regulada por el artículo 2 inciso 6 del Código Procesal Penal, hay una serie de reglas que se deben cumplir escrupulosamente. Se trata de «racionalizar la selección que necesariamente tendrá lugar, a partir de criterios distintos de los que regular e informalmente aplica todo sistema de justicia penal»[8]. Así, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 1245-2018-MP-FN, del 20 de abril de 2018, el Ministerio Público aprobó el Reglamento de Aplicación del Principio de Oportunidad y Acuerdo Reparatorio.

Partiendo de estos requisitos inexcusables, ¿qué supuestos ha validado dicha entidad para proceder con el acuerdo reparatorio? Señala la norma:

Artículo 8.- Supuestos de procedencia del Acuerdo Reparatorio

En los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Procesal Penal, y en los delitos culposos, procederá un Acuerdo Reparatorio. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

En los delitos culposos, como el que postuló el Ministerio Público en este caso (homicidio culposo), el agente actúa por negligencia, por culpa o por imprudencia. La disposición señala que «si la muerte se produce por la inobservancia de reglas de cuidado constituye precisamente un ejemplo de negligencia, culpa, imprudencia o impericia. Se descarta, entonces, una actuación dolosa». En los delitos dolosos, el autor del delito debe tener conocimiento de su situación de garante y debe estar al tanto de su capacidad de acción para evitar el resultado.

*Disposición de archivo de la 35° Fiscalía Provincial Penal de Lima

Aunque podamos incidir en el terreno de la discusión fáctica, doctrinaria o jurisprudencial sobre el alcance del dolo por omisión en la configuración típica de los hechos investigados, lo real es que la imputación fue por homicidio culposo –y el Ministerio Público ha justificado su decisión amparándose en el sustrato jurídico de tal delito, de forma mecánica, ciertamente–, por lo que nuestra crítica estará orientada hacia su determinación de no proseguir con la formalización del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo[9].

Dicho esto, queremos resaltar que el Ministerio Público también tiene la facultad, como conductor de la investigación, de reconducir la tipificación para que se adecúe al marco fáctico: lo que observamos cada vez menos en la etapa de diligencias preliminares, siendo esta la oportunidad idónea para manifestar la necesidad de capacitación permanente para los miembros de una institución fundamental para la democracia, con el fin de salvaguardar el respeto irrestricto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

4. La interpretación restrictiva como sustento de la disposición fiscal

La disposición fiscal sostiene que, en el presente caso, no se ha cumplido con la estructura típica del delito de atentado contra las condiciones de salud y seguridad en el trabajo, debido a que se requería una «notificación previa» según lo tipificado por el ordenamiento jurídico a la fecha de los hechos:

El texto del artículo 168-A del Código Penal, antes de su modificación a raíz de lo acontecido, mediante el Decreto de Urgencia 044-2019 (donde se suprimió la necesidad de la denominada «notificación previa»), era literalmente:

Artículo 168-A. Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

El texto modificado, y actualmente vigente, es el siguiente:

Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

Como observamos de forma empírica y directa, el segundo párrafo del artículo en mención no se modificó en lo absoluto. Siguiendo las máximas de la experiencia en el uso en la argumentación jurídica[10], concluimos que la conducta condicionante para el surgimiento del tipo penal descrito en el seguro párrafo del artículo 168-A siempre fue «la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo» y no la mentada «notificación previa» que se refiere en la tesis fiscal y que se suprimió completamente para que la conducta regulada en el primer párrafo sea punible sin necesidad de este requerimiento. Es perfectamente posible que haya más de un tipo penal en un solo artículo del ordenamiento jurídico, lo que no ha sido refutado ni discutido por el Ministerio Público en su argumentación.

5. Hacia una propuesta de interpretación lógica

En ese sentido, se puede inferir que el despacho fiscal se decantó por una interpretación restrictiva de la norma penal, para adecuar el segundo párrafo como un mero agravante de la conducta tipificada en el primero. Esto pese a que lo correcto era realizar una interpretación lógica de lo estipulado por la norma, en aras de un razonamiento contextual y favorable a los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. En este caso, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Como se ha planteado doctrinariamente, bajo el principio pro homine, se comprende una directriz por la que el magistrado deberá aplicar la interpretación más favorable para salvaguardar un derecho fundamental[11].

Así también ha señalado Canova Talledo y Ayvar Villegas[12] sobre el delito referido, no se han especificado las situaciones que se conciben en el segundo párrafo:

Como podemos apreciar, la norma en mención no establece específicamente las obligaciones que el empleador deberá de realizar a efectos de evitar riesgos, lesiones o la muerte de los trabajadores. Ello es natural, toda vez que dependerá de la actividad que realice la empresa y de las actividades laborales que el trabajador deberá de cumplir en orden de ejecutar el contrato de trabajo que lo une con el empleador, todo ello, se podrá visualizar en la Identificación de Peligros y evaluación de riesgos que se practique.

Por ende, refieren los autores, «se deberá tomar en cuenta el caso en concreto y las características de las labores y circunstancias a las que el trabajador se encuentra sometido y los riesgos a los que se exponen»[13], axioma al que nos adscribimos. Pese a esto y a todos los dictámenes periciales que han certificado las irregularidades y negligencias de Arcos Dorados del Perú SAC (que obran en carpeta fiscal), el Ministerio Público decidió omitir el análisis de las condiciones que configuran la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, declarando no ha lugar a formalizar denuncia penal y archivando la investigación.

Expuesto este punto, cabe preguntarse si, de haberse formalizado la denuncia por el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, el Ministerio Público hubiera planteado la abstención ante un acuerdo reparatorio. El quid del presente artículo versa sobre la tipicidad subjetiva en el delito propuesto: si es un delito culposo, por una interpretación restrictiva de la norma (la conducta ha de ser «deliberada») o si estamos ante el caso de una conducta que se puede presentar como dolo directo, indirecto o eventual.

Acá asumimos una posición de índole teórica, en la línea de la interpretación favorable a los derechos fundamentales que se desprenden de los deberes del Ministerio Público en la persecución del delito. En consecuencia, la posición nuestra es que el empleador, cuando asume el pasivo de dirigir una sociedad con fines de lucro, tiene conocimiento de todos los protocolos de sanidad y seguridad que se deben respetar escrupulosamente para garantizar la integridad de sus trabajadores. Esto basándonos en el irrestricto respeto a los derechos laborales, que como señala Christian Sánchez Reyes[14] deben sustentarse en la ponderación y en la racionalidad práctica que aspiren a criterios que pretenden ser universales.

6. El dolo eventual en el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

La relación intrínseca entre el derecho penal y el derecho constitucional, en principio, debe ajustarse al principio de protección del Estado. Por esa razón, somos de la postura de Ramiro Salinas Siccha[15], quien manifiesta que: «Las lesiones graves o muerte de los trabajadores a consecuencia de haber infringido normas de seguridad en los centros laborales por parte del sujeto obligado, serían atribuidas a los empleadores a título de dolo eventual, pues todo empleador sabe o se representa, según la actividad laboral a la que se dedica, que si infringe las normas de seguridad y salud en el trabajo, estando legamente obligado y como consecuencia directa de dicha inobservancia, puede ocasionar la muerte o lesiones graves en sus trabajadores de producirse un accidente laboral. No obstante, tal conocimiento o representación, el empleador no hace nada para evitar tal resultado. Asume una actitud temeraria».

La tipicidad subjetiva del delito en cuestión, analizando el aspecto interno del agente del delito, se puede realizar con culpa o dolo eventual. Por dicha razón, consideramos que el razonamiento fiscal se debe ajustar a los parámetros de la interpretación lógica. Consecuentemente, si revisamos analíticamente el segundo párrafo del texto normativo en cuestión, por interpretación lógica, concluimos que el legislador ha convenido no condicionarlo por la gravedad que involucra una negligencia de carácter fatal en el centro de trabajo. En la doctrina encontramos el sustento radical de estos preceptos. Así, el jurista Cote-Barco[16], citando a Jakobs, ha propugnado una tesis sobre la relación entre la constitucionalización del derecho penal y el funcionalismo sistémico:

[P]ara que el derecho pueda existir como realidad social, debe poder realizar en la práctica aunque sea en un grado mínimo, su pretensión de ordenamiento normativo, es decir, debe efectivamente orientar el comportamiento de las personas; de tal forma, los ciudadanos podrán confiar enel sistema jurídico y determinar así su actuar a partir de expectativas normativas frente al comportamiento de los demás, de tal manera que si una persona defrauda alguna de esas expectativas, contenida claro está en una norma jurídico-punitiva, el derecho penal por medio de la pena, reestablecerá la vigencia de la expectativa defraudada (de la norma transgredida).

De esta manera, en el caso específico que nos concita, la teoría del delito se puede consumar cabalmente si analizamos racionalmente los hechos materia de investigación. Que se infringieron deliberadamente las normas de salud y seguridad encuentra su sustento en las pericias y las diligencias practicadas por el propio Ministerio Público y la Dirincri – PNP[17]. Además, la conducta es antijurídica y reprochable penalmente para las personas naturales imputadas, así como Arcos Dorados del Perú SAC debe responder como tercero civil responsable en el proceso. Por último, el dolo eventual, ante la evidente negligencia que cometieron, a sabiendas de los peligros a los que se exponían los jóvenes fallecidos diariamente; tiene que ser un elemento de análisis desde una postura no mecanicista y adoptando un criterio favorable a la salvaguarda de los derechos fundamentales.

En un Estado mínimamente democrático, donde se respetan las instituciones y a los ciudadanos, un caso de esta naturaleza debe sentar precedente sobre el deber estatal de protección de la clase trabajadora y los seres humanos, en su generalidad, y no sobre los alcances de la institución del acuerdo reparatorio de una conducta, supuestamente, culposa.

7. Conclusiones

  • Es deber del Ministerio Público tutelar los intereses públicos a través de la persecución del delito, así como ejercer la acción penal que formalice la investigación cuando se obtenga la sospecha reveladora (Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-443), la que consideramos existe en el presente caso para proseguir con el proceso penal en las instancias correspondientes.
  • La notificación previa como requisito para que se configure la estructura típica del delito de atentado contra las condiciones de salud y seguridad en el trabajo se expone en la conducta típica del primer párrafo del artículo 168-A, siendo que, en el segundo párrafo del texto normativo, por interpretación lógica, concluimos que el legislador ha convenido no condicionarlo por la gravedad que involucra una negligencia de carácter fatal en el centro de trabajo.
  • La interpretación lógica o racional, que se desprende del análisis metódico del contexto de redacción de la norma penal y las deducciones que parten de las máximas de la experiencia, deben ser tomadas en cuenta para construir la tipicidad en el delito propuesto. Asimismo, el criterio doctrinario de la interpretación más favorable para un derecho fundamental, aún en ciernes en nuestro país, tiene que desarrollarse paulatinamente a nivel jurisprudencial y académico.
  • Que los agentes jurídicos analicen la teoría del caso desde la perspectiva de la argumentación y la racionalidad práctica sería un paso fundamental para la consolidación del Estado Constitucional de Derecho, toda vez que los juicios de ponderación no tienen por qué ser ajenos a la práctica jurídica habitual. Tanto en el campo judicial como doctrinario, la capacitación permanente en el razonamiento jurídico y la interdisciplinariedad coadyuvarán al fortalecimiento progresivo de nuestro intrincado sistema legal.

[1] Quijano, Aníbal. «El Trabajo». En Argumentos. Estudios Críticos de la Sociedad, núm. 72, vol. 26 (2013), p. 151.

[2] Ñique de la Puente, José Antonio. El Humanismo Jurídico en San Marcos. Tesis para optar por el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política. Lima: 2004, p. 37.

[3] «Caso McDonald’s: 7 abogados laboralistas renuncian a Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social». Disponible aquí [Consulta: 27 de setiembre del 2020].

[4] La Constitución peruana de 1993.

[5] «Lo que caracteriza al constitucionalismo es poner en primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales; no se limita por ello a “describir los logros de proceso de constitucionalización, sino los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación”». Atienza Rodríguez, Manuel. «Constitución y argumentación». En Anuario de Filosofía del Derecho (2007), pp. 197-228.

[6] «La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto». STC 5854-2005-PA/TC, Fundamento 12 [Sentencia del Tribunal Constitucional].

[7] STC 02920-2012-PHC/TC [Sentencia del Tribunal Constitucional].

[8] Bovino, Albero. «El principio de oportunidad en el Código Procesal Penal Peruano». En IUS ET VERITAS, núm. 12 (1996), pp. 159-169.

[9] Disposición de archivo de la Carpeta Fiscal 1059-2019 de fecha 23 de setiembre del 2020.

[10] «En buen romance, “las máximas de la experiencia, van a ser conceptualizadas como el resultado de la percepción humana (óptica psicologista) de las relaciones existentes entre premisas y conclusiones que se ejecutan a través de un proceso de abstracción (relación inferencial), llegando a crear una regla o patrón que aspira a la generalización, cuya base se sostiene en el principio id quod plerumque accidit (lo que ocurre con más frecuencia, lo que suele ocurrir). En definitiva, éstas van a configurar el análisis empírico sensorial, con autosuficiencia del objeto probatorio y autodeterminación casuística, cuya validez general es contrastable”». Alejos Toribio, Eduardo. «La valoración racional de la prueba penal. Importancia de las máximas de la experiencia». Bogotá: Corporación UniAcademia / Editora Jurídica Leyer, 2016, p. 61

[11] Carpio Marcos, Edgar. «La interpretación de los derechos fundamentales». En DERECHO PUCP, núm. 56 (2003), p. 476.

[12] Canova Talledo, Karla y Ayvar Villegas, Cintia. «La sanción penal en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Consideraciones Generales». En Soluciones Laborales, núm. 68 (2013), p. 76.

[13] Ídem.

[14] Sánchez Reyes, Christian. «Una visión ponderada de la legislación laboral: comentarios al régimen MYPE y a la propuesta de “Ley de la Nueva Empresa”». En DERECHO PUCP, núm. 68 (2012), p. 516.

[15] Citado por Fernández Vásquez, Marcelo. «El delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Apuntes desde su tipicidad y el criminal compliance». En LP. Disponible aquí [Consulta: 27 de setiembre del 2020].

[16] Cote Barco, Gustavo Emilio. «Constitucionalización del derecho penal y proporcionalidad de la pena». En Vniversitas, núm. 116, vol. 57 (2008), p. 146.

[17] «Perito de la Dirincri: “Máquina de gaseosas de McDonald’s era una bomba de tiempo”». Disponible aquí [Consulta: 27 de setiembre del 2020].

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