Sumario: 1. Introducción, 2. Los cambios legales realizados a través de la Ley n.° 31740, 3. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
Como se sabe, el 21 de abril de 2016 se promulgó la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (título original de la Ley n.° 30424). No obstante ello, lo cierto es que la real importancia de dicha regulación comenzó a apreciarse después de la emisión del Decreto Legislativo n.° 1352 y de la Ley n.° 30835, en vista de que tales instrumentos normativos tuvieron como claro propósito la ampliación del número de delitos que deberían considerarse como detonantes de la responsabilidad de la empresa en el ámbito penal.
Ahora bien, el 13 de mayo de 2023, se emitió la Ley n.° 31740 que ha modificado el título y los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 12, 17 y 18 de la Ley n.° 30424, para así ampliar aún más el ámbito de aplicación de dicha norma al contemplarse ilícitos penales como la contabilidad paralela (art. 199 del Código Penal), atentados contra monumentos arqueológicos y zonas paleontológicas declaradas como patrimonio paleontológico del Perú (art. 226 del Código Penal), extracción ilegal de bienes culturales y del patrimonio paleontológico del Perú (art. 228 del Código Penal), lavado de activos (modalidades reguladas en los arts. 5 y 6 del Decreto Legislativo n.° 1106), delitos aduaneros (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10 de la Ley n.° 28008), delitos tributarios (arts. 1, 2, 4, 5, 5-A, 5-B, 5-C y 5-D del Decreto Legislativo n.° 813) y terrorismo (arts. 2, 3, 4, 5, 6, 6-A, 6-B y 8 del Decreto Ley n.° 25475).
Así pues, los mencionados ilícitos penales se añaden a la lista de los siete delitos que hasta el momento podrían conducir a la responsabilidad de la persona jurídica (cohecho activo trasnacional, cohecho activo genérico, cohecho específico, colusión, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo). Sin embargo, es importante observar que, en la Ley n.° 31740, se dispuso que la nueva versión del artículo 1 de la Ley n.° 30424 – en que precisamente se da cuenta de la ampliación de las figuras delictivas que provocan la responsabilidad de la persona jurídica- entrará en vigencia luego de los seis meses de su publicación, esto es, el 13 noviembre de 2023.
En vista de dichas modificaciones legales que amplian notoriamente el alcance de la Ley n.° 30424 es necesario recordar que la responsabilidad de las personas jurídicas involucradas en alguno de los citados delitos se determina con independencia de la eventual condena de los individuos que la integran (responsabilidad autónoma), por lo que -desde nuestra perspectiva- las sanciones establecidas en la Ley n.° 30424 responden al propio injusto de la persona jurídica, que deberá ser valorado por un juez penal, a solicitud de la fiscalía, en el marco y con las garantías de un debido proceso penal, mediante la aplicación de los instrumentos que la dogmática penal ofrece para evaluar si la persona jurídica es o no un buen ciudadano corporativo.
En ese contexto, la gestión de riesgos asume un rol protagónico al interior de las personas jurídicas, por lo que, ahora, tal evaluación también debe abarcar los riesgos que se derivan del incumplimiento de las obligaciones legales y, prioritariamente, con la finalidad de evitar la stigma of prosecution, los contemplados en la Ley n.° 30424, pues su inadecuada gestión podría suponer la incorporación de la persona jurídica al proceso penal para la imposición de severas sanciones como la multa; inhabilitación; cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones; clausura de locales o establecimientos; y la disolución.
En tal sentido, consideramos acertado que la correcta gestión de los riesgos legales, a través de la implementación de un programa de cumplimiento eficaz, fuera regulada como una eximente de responsabilidad desde la versión original de la Ley n.° 30424. Por ello, nos parece debatible que tal regla cambie drásticamente en virtud de la Ley n.° 31740, ya que el legislador ha decidido que en ciertos casos la implementación del compliance solo podrá viabilizar la atenuación de la consecuencia jurídica a imponerse, sumándose ello a otras importantes modificaciones que han sido recientemente realizadas; razón por la cual, a continuación, llevaremos a cabo una evaluación crítica de los cambios legales ocurridos a la norma que regula la responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito penal.
2. LOS CAMBIOS LEGALES REALIZADOS A TRAVÉS DE LA LEY N.° 31740
Un primer aspecto a tomar en consideración es que se ha modificado la denominación de la Ley n.° 30424 que pasa a tener, en virtud del artículo 1 de la Ley n.° 31740, la siguiente etiqueta legal: “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal”, con lo cual -al igual que ocurrió con la Ley n° 30835- nos mantenemos en el fraude de etiquetas, toda vez que no se toma en cuenta lo indicado en el artículo 4 de la Ley n.° 30424, que precisa que “[l]a responsabilidad de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural (…).”, lo que da cuenta de una responsabilidad de la propia persona jurídica que define el carácter penal de la Ley n.° 30424.
De otro lado, con relación al ámbito subjetivo de aplicación que se encuentra regulado en el artículo 2 de la Ley n.° 30424 (modificada por la Ley n.° 31740), es importante mencionar que se ha adicionado un párrafo para precisar que, en el caso de personas jurídicas extranjeras, dicha normativa será aplicable cuando realicen o desarrollen sus actividades, directa o indirectamente, en el territorio nacional a través de cualquier modalidad societaria, contractual o empresarial, y en ese marco, se cometa alguno de los delitos contemplados en el renovado art. 1 de la Ley n.° 30424.
A mayor abundamiento, en el art. 1 de la Ley n.° 30424 se indica también que las personas jurídicas tendrán responsabilidad penal cuando los delitos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, bajo cualquiera de las modalidades de autoría y participación previstas en los artículos 23, 24 y 25 del Código Penal.
Al respecto, es importante recordar que, en el artículo 23 del Código Penal, está regulada la autoría directa (el que realiza por sí el hecho punible), la autoría mediata (cuando el hecho punible es realizado por medio de otro) y la coautoría (realización conjunta del hecho punible). Luego, en los artículos 24 y 25 se establecen las reglas que sirven para castigar a los partícipes de un evento delictivo. Precisamente, en ese último precepto penal, se regula la figura del cómplice (primario o secundario) que es la persona que presta auxilio al autor para la realización del hecho punible. Y, en el artículo 24, se castiga al instigador, esto es, al sujeto que dolosamente crea en otro la decisión concreta de cometer un delito.
De otro lado, respecto de la imposición de la multa, cabe indicar que en el texto modificado de los artículos 5 y 7 de la Ley n.° 30424 se establecen dos supuestos: (i) si la persona jurídica involucrada en un delito obtiene un beneficio cuyo valor es determinable, la multa será no menor al doble ni mayor al séxtuplo de dicho beneficio. (ii) si el valor de dicho beneficio es indeterminable, la multa será́ no menor a 10 ni mayor a 10.000 UIT.
Un aspecto importante a tomar en cuenta es que el artículo 12 de la Ley n.° 30424 incluirá una versión menos amplia de la eximente por la previa adopción e implementación del programa de cumplimiento normativo. Lo que ha sido realizado nos permite observar que la regla general es que las personas jurídicas estarán exentas de responsabilidad si adoptan e implementan un modelo de prevención adecuado a su naturaleza y riesgos.
Empero, si es que la realización del delito se encuentra naturalmente vinculado con alguien de la alta dirección o con algún apoderado con capacidad de control de la persona jurídica, no se recompensarán ni reconocerán las medidas implementadas por la empresa para así eximirla de responsabilidad, sino que solo se podrá atenuar hasta en un 90% la multa que se imponga.
Lamentablemente, con los recientes cambios legales no se recompensarán ni reconocerán las medidas implementadas por la empresa para así eximirla de responsabilidad, si es que en la realización del delito está involucrado alguien de la alta dirección, provocándose así -desde nuestro punto de vista- un efecto de claro desaliento que podría impactar en el compromiso de promover una cultura de cumplimiento en la empresa.
Adicionalmente a ello, se incorpora que, al momento de elaborar el modelo de prevención, se deben identificar los riesgos inherentes y residuales. Para ello se indican los cinco elementos mínimos que debe tener el modelo de prevención; sin embargo, se aclara que la persona jurídica, en el ejercicio de su autorregulación, puede implementar o incorporar a su modelo de prevención, cualquier otro elemento (política, procedimiento, protocolo, lineamiento, etc.) conforme a su perfil de riesgos y diseñar los mecanismos que resulten necesarios.
También es necesario mencionar que se han establecido las circunstancias atenuantes que pueden reducir la responsabilidad de la persona jurídica, como lo es la colaboración en el esclarecimiento del delito y la reparación del daño. Entendemos que esta no se trata de la denominada colaboración eficaz de la persona jurídica, sino más bien de una activa cooperación en los actos de investigación que la fiscalía le requiera para el esclarecimiento de los hechos. Entonces, tal cooperación no podría implicar la necesaria aceptación de responsabilidad por el delito objeto de indagación ni la realización de un procedimiento especial e incidental para la corroboración de los hechos afirmados por la persona jurídica, como sí lo requiere la colaboración eficaz.
Otro importante cambio se refleja en el artículo 18 de la Ley n.° 30424, toda vez que la conclusión de la Superintendencia del Mercado de Valores sobre la idoneidad del modelo de prevención no podrá provocar que la fiscalía disponga el archivo de lo actuado como resultado inmediato de la sola existencia del informe favorable del mencionado ente. Así, si bien se mantiene la obligatoriedad de contar con dicho informe para formalizar la investigación preparatoria, lo cierto es que, en adelante, será valorado por el fiscal como un elemento de convicción más de cara a corroborar o no su hipótesis incriminatoria.
3. CONCLUSIONES
A partir de los recientes cambios legales podemos apreciar que el legislador se ha centrado principalmente en reforzar los aspectos represivos de la Ley n.° 30424, pese a que son los programas de cumplimiento los instrumentos que viabilizan el adecuado cumplimiento de las obligaciones legales y éticas que la persona jurídica ha asumido voluntariamente. Por ello, consideramos que tales cambios, al reducir los supuestos en que el compliance funciona como eximente de responsabilidad, podría desalentar su implementación en algunas empresas.
Adicionalmente a ello, habría sido adecuado que se incorporen otros delitos del ámbito del Derecho penal económico como había sido previsto en los antecedentes de la Ley n.° 31740, pues en dichos documentos se apreciaba la inclusión de los ilícitos penales de corrupción privada (241-A CP), corrupción al interior de entes privados (241-B CP), contaminación del ambiente (304 CP), minería ilegal (307-A CP) y financiamiento prohibido de organizaciones políticas (359-A), entre otros.
Finalmente, también hubiese sido deseable que se incorporen reglas procesales acordes al tipo de responsabilidad que afronta la persona jurídica a partir de la emisión de la Ley n.° 30424, en vista de que esta será considerada como otro imputado más, por lo que debe ser informada de cualquier cargo que se dirija en su contra desde el momento inicial (diligencias preliminares, por ejemplo), para que así ejerza su defensa de manera irrestricta.
