Sumario: 1. Introducción; 2. El covid-19, contrataciones del estado y el Decreto de Urgencia 025-2020-PCM; 3. El covid-19, contrataciones del Estado y el Decreto Supremo 044-2020-PCM, 4. Ejecución de obras y el covid-19, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Sin duda, la pandemia del covid-19 en el Perú no solo genera desestabilidad social y económica, sino también desestabilidad contractual en todos los sectores de los ámbitos privado y público. Por un lado, las principales cadenas de abastecimiento privado, formal e informal, han contemplado la desconcertada movilización de las masas ante la histeria colectiva.
Por otro lado, proveedores, contratistas, logísticos y titulares de entidades del Estado, han quedado en incertidumbre frente a las medidas tomadas por el Gobierno mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM, que declaró el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendario y dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena) por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del covid-19.
En esa medida, considerando esta problemática coyuntural, es menester aclarar las implicancias de la misma en las contrataciones públicas, considerando la incertidumbre integral de las derivaciones que surjan posterior a las medidas de precaución.
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2. El covid-19, contrataciones del Estado y el Decreto de Urgencia 025-2020-PCM
En primer lugar, el análisis debe iniciar conociendo las medidas administrativas adoptadas por el Estado mediante Decreto de Urgencia 025-2020-PCM que tiene como objeto dictar medidas urgentes destinadas a reforzar el sistema de vigilancia y respuesta sanitaria frente al grave peligro de la propagación del covid-19 en el Perú.
Este decreto busca establecer mecanismos inmediatos para la protección de la salud de la población y minimizar el impacto sanitario de situaciones de afectación, destacando la transferencia de partidas en el presupuesto del sector público para el año fiscal 2020, hasta por la suma de S/ 100 000 000,00 para la aplicación del artículo 6 del mencionado decreto:
Artículo 6.- Autorización para la adquisición y transferencia de bienes y servicios
6.1 Autorícese, de manera excepcional, al pliego 011 Ministerio de Salud, a través de su Unidad Ejecutora 001: Administración Central y Unidad Ejecutora 124: Centro Nacional de Abastecimientos de Recursos Estratégicos de Salud, para que en el año fiscal 2020, con cargo a su presupuesto institucional, pueda realizar contrataciones a favor de los establecimientos de salud del Ministerio de Salud, sus Organismos Públicos adscritos y los establecimientos de salud de los Gobiernos Regionales, orientados a dar cumplimiento al artículo 1 del presente Decreto de Urgencia. Una vez culminados las contrataciones antes mencionadas, la Unidad Ejecutora 001: Administración Central del Ministerio de Salud y la Unidad Ejecutora 124: Centro Nacional de Abastecimientos de Recursos Estratégicos de Salud, transfiere los bienes adquiridos a los establecimientos de salud según corresponda, en el marco de las normas del Sistema Nacional de Abastecimiento.
6.2 Asimismo, autorícese al Ministerio de Salud, sus organismos públicos adscritos, los establecimientos de salud de los Gobiernos Regionales y ESSALUD, a realizar la prestación de servicios complementarios que permitan brindar los servicios de salud para la atención inmediata de la población afectada y/o garantizar la continuidad de los mismos.
6.3 Para la adquisición de vehículos automotores en el marco de lo autorizado en el presente artículo, exceptúase al Ministerio de Salud de la prohibición establecida en el inciso 9.10 del artículo 9 y el inciso 11.4 del artículo 11 del Decreto de Urgencia N° 014-2019, Decreto de Urgencia que aprueba el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2020.
6.4 Dispóngase que para las contrataciones de bienes y servicios que realicen las entidades en el marco del literal b) del artículo 27 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, para alcanzar el objetivo del presente Decreto de Urgencia, la regularización se efectúa en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, cuyo inicio se computa de acuerdo a lo previsto en dicho Reglamento.
De lo antes expuesto, es importante resaltar que dicha medida ya ha generado dudas razonables en el ámbito de las contrataciones públicas, con lo cual se debe de entender que no todas las compras están paralizadas. Sino solo aquellas comprendidas en el artículo antes mencionado y de forma excepcional aquellos procedimientos y contratos relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.
3. El covid-19, contrataciones del Estado y el Decreto Supremo 044-2020-PCM
En segundo lugar, el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, ha generado cuestionamientos en la materia, respecto a la interpretación del artículo 4 respecto a las obligaciones contractuales que diversos contratistas tienen con el Estado:
Artículo 4.- Limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas
4.1 Durante la vigencia del Estado de Emergencia Nacional y la cuarentena, las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a los siguientes servicios y bienes esenciales:
a) Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público.
b) Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
c) Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
d) Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios enumerados en el artículo 2.
e) Retorno al lugar de residencia habitual.
f) Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
g) Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
h) Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
i) Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
j) Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center).
k) Los/as trabajadores/as del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el covid-19 podrán desplazarse a sus centros de trabajo en forma restringida.
l) Por excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las señaladas en los numerales precedentes, que no afecten el estado de emergencia nacional.
m) Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.
4.2 Igualmente, se permite la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior.
4.3 Las limitaciones a la libertad de tránsito no aplican al personal extranjero debidamente acreditado en el Perú de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y representaciones de organismos internacionales, que se desplacen en el cumplimiento de sus funciones, respetando los protocolos sanitarios.
4.4 A fin de garantizar el orden interno, se faculta al Ministerio del Interior, en coordinación con el Ministerio de Defensa, para dictar las medidas que permitan la implementación del presente artículo.
4.4 El Ministerio del Interior dispone el cierre o restricción a la circulación por carreteras por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico.
4.5 En todo caso, para cualquier desplazamiento efectuado conforme al presente artículo deben respetarse las recomendaciones y disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, el Ministerio del Interior y otras entidades públicas competentes.
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En ese sentido, la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento estipulan la compra de bienes, servicios, consultorías y obras, las cuales se encuentran en dos horizontes diferentes.
Por un lado, aquellas contrataciones que han sido convocadas y se encuentran en procedimiento de selección y/o perfeccionamiento de contrato, las cuales con fecha 16 de marzo de 2020 y con una vigencia de 15 días, suspenden su computo de plazos totalmente con excepción de aquellos procedimientos y contratos relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo 044-2020-PCM y en concordancia con el Decreto de Urgencia 025-2020-PCM. Por lo tanto, de los antes expuesto se desprende que no todas las compras están paralizadas.
Por otro lado, existen contratados en vigencia los cuales en muchos casos han nacido dudas razonables respecto a su ejecución y bajo ese tenor se debe entender que existirán diversas aristas de interpretación:
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4. Ejecución de obras y el covid-19
La ejecución de obras como obligación contractual con el Estado debe encontrarse paralizada en consideración del Decreto Supremo 044-2020-PCM, teniendo en cuenta que para la ejecución de la misma es necesario la presencia de personal en el propio lugar de ejecución.
Asimismo, durante este periodo no es factible ni obligatorio el uso del cuaderno de obra. También surge la duda sobre si es posible concordar la suspensión de plazo de ejecución. Entendamos que la norma ha suspendido labores (públicas y privadas). Sin embargo, mediante comunicado 005-2020-OSCE se estableció la aplicación de ampliación del plazo, así como suspender el plazo de ejecución de contrato correspondiendo a las partes del contrato adoptar el acuerdo respectivo, de manera que no vulneren el mandato de aislamiento o inmovilización social.
Servicios y consultoría
El Decreto Supremo 044-2020-PCM estipula medidas restrictivas respecto de la interpretación del artículo 4 y considera que la gran parte de servicios y consultorías son desarrolladas por individuos, que no podrán realizar funciones salvo aquellos que coadyuven al cumplimiento de dicho decreto. Asimismo, los servicios complementarios como seguridad, vigilancia y limpieza mantienen su ejecución contractual.
Adquisición de bienes
En consideración con lo expuesto inicialmente, mediante Decreto de Urgencia 025-2020-PCM se ha destinado un presupuesto para la contratación de elementos que coadyuven a la prevención y migración del covid-19, por lo que estas compras están limitadas a dicho alcance.
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5. Conclusiones
- Las contrataciones del Estado durante el periodo de emergencia se sujetan a coadyuvar al Decreto Supremo 044-2020-PCM y Decreto de Urgencia 025-2020-PCM.
- Los procedimientos de selección y procedimientos para perfeccionamiento del contrato se encuentran paralizados siempre y cuando no estén sujetos al Decreto Supremo 044-2020-PCM y Decreto de Urgencia 025-2020-PCM
- Los servicios complementarios y aquellos servicios que coadyuven al Decreto Supremo 044-2020-PCM y Decreto de Urgencia 025-2020-PCM, mantienen su ejecución, siendo susceptibles de penalidades. Considero que debería existir un pronunciamiento brindando facilidades contractuales durante este periodo, exonerando de penalidades a los contratistas.
Bachiller por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Máster en Contratación Públicas por la Universidad de Castilla La Mancha – España. Diplomado de especialidad en Contrataciones Públicas por la Universidad Esan, Diplomado de especialidad en Arbitraje por la Universidad Esan, Diplomado de especialidad en Derecho administrativo por la Universidad Esan, Diplomado de especialidad en Gestión Pública por la Universidad Nacional del Callao, Miembro de la dirección del Grupo de Investigación en Contrataciones Públicas de la UPC, Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho.
