Fundamentos destacados: 5.7. […] Es menester indicar que, si bien la emplazada tenía la condición de rebelde, esta cumplió con introducir hechos al proceso a través de su declaración durante la Audiencia de Pruebas, los cuales en estricto ponen en evidencia que el motivo del retiro del hogar conyugal por parte del accionante, se debió a la relación sentimental con otra mujer, advirtiéndose también que a pesar de existir un acuerdo conciliatorio del año 2004, en el que fijaron una pensión de alimentos diminuta de trescientos cincuenta soles (S/350.00) por sus dos menores hijos, el actor solo acreditó haber cumplido durante los años 2010 y 2011, empero, el monto acordado no era depositado en forma regular ni completa.
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5.10. Que, con referencia a la sentencia número 0782-2013-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional, debe señalarse que en el citado pronunciamiento, se determinó que la cónyuge demandada tenía la condición de rebelde y en ninguna etapa del proceso alegó acto o hecho alguno que lleve a la convicción de ser la cónyuge más perjudicada por la separación de hecho, motivo por el cual, al habérsele fijado una indemnización se incurre en vulneración al principio de congruencia procesal; sin embargo, en el presente caso, si bien los hechos fueron introducidos por la cónyuge demandada en la etapa probatoria (Audiencia), debe tenerse en cuenta la flexibilización de los principios procesales en materia de familia, tal como se ha señalado en el Tercer Pleno Casatorio, por lo que este extremo del recurso casatorio debe ser desestimado.
Sumilla: Cónyuge más perjudicada con la Separación. Si bien la emplazada tiene la condición de rebelde, esta cumplió con introducir los hechos al proceso mediante su declaración en la Audiencia de Pruebas, que acreditan su condición de cónyuge más perjudicada con la separación de hecho, por lo que resulta razonable que se le indemnice, en virtud del artículo 345-A del Código Civil.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N° 810-2016
LIMA
Divorcio por Causal de Separación de Hecho
Lima, diez de noviembre de dos mil dieciséis.
Vista; la causa número ochocientos diez -dos mil dieciséis, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO:
En el presente proceso de divorcio por causal de separación de hecho, se ha interpuesto recurso de casación mediante escrito a folios doscientos cuarenta y ocho, por el demandante Miguel Ángel Valverde Málaga contra la sentencia de vista a folios doscientos treinta y tres, de fecha 24 de diciembre de 2015, que aprueba el extremo consultado en cuanto declara fundada la demanda respecto al matrimonio civil del actor y doña María Dedicación Cardozo Bustamante y declara fenecida la sociedad de gananciales; confirmaron el extremo apelado que declara que la emplazada es la cónyuge más perjudicada con la separación y ordena que el accionante le pague la suma de diez mil soles (S/10,000) como indemnización por daño moral; revocaron el extremo apelado que fija como régimen de visitas a favor del demandante, el mes de enero de todos los años para visitar a sus dos hijos adolescentes, y reformándolo dispusieron que el régimen de visitas se realizará durante los fines de semana del mes de enero de todos los años, debiendo coordinarse previamente con la progenitora y los menores adolescentes.
II. ANTECEDENTES:
DEMANDA:
Miguel Ángel Valverde Málaga con fecha 14 de diciembre de 2011 a folios treinta y ocho, interpone demanda de divorcio por causal de separación de hecho contra María Dedicación Cardozo Bustamante y el Ministerio Público. Sostiene que: i) Contrajo matrimonio con la demandada en la Municipalidad Provincial de Chiclayo con fecha 02 de octubre de 1999, siendo su último domicilio conyugal la ciudad de Lima; ii) Durante su matrimonio procrearon dos hijos: a) Gustavo Gabriel Valverde Cardozo, y b) Anna Claudia Valverde Cardozo, de once (11) y ocho (08) años, respectivamente; iii) Con fecha 10 de enero de 2004 se retiró voluntariamente del hogar conyugal, debido a los constantes maltratos físicos y psicológicos de los que era víctima por parte de su cónyuge, tal como se acredita con la denuncia policial; iv) Señala que desde esa fecha no han vuelto a hacer vida marital; v) Existe un acta de conciliación extrajudicial de fecha 01 de abril de 2004, en la que acordaron que la tenencia de los menores la tendría la madre y el actor se comprometió a acudirlos con una pensión de alimentos de trescientos cincuenta soles (S/350.00); y vi) Indica que no existen bienes inmuebles que sean materia de liquidación.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
El Ministerio Público contesta la demanda con fecha 11 de enero de 2012 a folios cincuenta y tres, señala que la causal de divorcio por causal de separación de hecho se encuentra prevista en el artículo 333 inciso 12) del Código Civil y que, habiendo dos hijos menores de edad, el accionante debe cumplir con la exigencia legal de acreditar cuatro años de alejamiento material de la cónyuge demandada. El Juez mediante resolución de fecha 26 de julio de 2012 declaró rebelde a doña María Dedicación Cardozo Bustamante.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
La Jueza del Décimo Octavo Juzgado Especializado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, emitió sentencia con fecha 24 de marzo de 2014, a folios ciento cuarenta y cinco, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial y fenecida la sociedad de gananciales; dispone el cese de la obligación alimentaria entre cónyuges; fija un régimen de visitas para los dos menores, en el mes de enero de todos los años a favor del demandante; y fija la suma de diez mil soles (S/10,000) a favor de la demandada por concepto de indemnización por daños y perjuicios como cónyuge más perjudicada, al considerar que:
i) El actor se retiró voluntariamente del hogar conyugal con fecha 10 de enero de 2004, tal como se acredita con la ocurrencia policial, y hasta la actualidad no ha vuelto a hacer vida marital con la demandada;
ii) Dicha aseveración no ha sido desvirtuada por la cónyuge demandada, al habérsele declarado rebelde, más aun, si los menores hijos indicaron en sus declaraciones que se encuentran separados hace bastante tiempo;
iii) No se advierte que el actor se haya sustraído de su obligación alimenticia pactada mutuamente con su cónyuge, en tanto, no existe documento alguno que acredite incumplimiento del pago de alimentos o liquidación de pensiones alimenticias devengadas;
iv) Al momento de la separación, la demandada ejerció y lo viene haciendo a la fecha, la tenencia y cuidado de sus menores hijos, es decir existe una de las circunstancias que señala el Tercer Pleno Casatorio Civil, en tal sentido, la demandada viene a ser la cónyuge más perjudicada con la separación de hecho por lo que se le debe indemnizar; y
v) Del acta de Conciliación se advierte que las partes no acordaron un régimen de visitas a favor del padre, por lo que se le deberá fijar un régimen de visitas.
RECURSO DE APELACIÓN:
El actor interpone recurso de apelación de fecha 29 de setiembre de 2014, a folios ciento sesenta y seis, contra los extremos de la sentencia referidos a la indemnización por daños y perjuicios y el régimen de visitas, alega que se ha vulnerado el principio de la carga de la prueba, previsto en el artículo 196 del Código Procesal Civil, toda vez que se ha fijado la suma de diez mil nuevos soles por concepto de indemnización a favor de la demandada, al determinarse que es la cónyuge más perjudicada, sin que se hayan dado los presupuestos legales y jurisprudenciales; aunado a ello, no se le hicieron de conocimiento, los hechos concretos que configuran el pedido de indemnización, lo que afecta su derecho de defensa.
De otro lado, la accionada también interpuso apelación a folios ciento setenta y cuatro, de fecha 23 de setiembre de 2014, sostiene que: i) No es correcto que la juzgadora asuma suposiciones parcializadas al expresar que no existe documento alguno que acredite el incumplimiento o liquidación de pensión de alimentos, cuando en realidad el actor solo anexó recibos de fechas próximas respecto de los depósitos realizados a su favor, más no de años anteriores; de igual forma no se tomó en cuenta el pedido para cursar oficio al Banco de La Nación, a fin de que informe sobre los depósitos realizados en la cuenta de ahorros N° 04-238-446932 , lo que determinaría que el actor no se encontraba al día en el pago de las obligaciones alimentarias al momento de interponer la demanda; ii) El monto fijado como indemnización resulta irrisorio por lo que debe ser aumentado a la suma de treinta mil soles, por los daños causados a su persona y menores hijos, quienes se encuentran viviendo en un hogar destruido, a consecuencia de las acciones del demandante; y iii) No se han tomado en cuenta las declaraciones referenciales de los dos menores hijos, quienes no aceptan las visitas durante el mes de enero, además no se ha determinado la hora y las condiciones en las que se deben dar.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA:
La Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima a folios doscientos treinta y tres, emitió sentencia de vista confirmando la sentencia apelada y revocó solo el extremo referido al régimen de visitas en cuanto fija el mes de enero de todos los años para visitar a los menores adolescentes; y reformándolo dispusieron que el periodo de visitas sea los fines de semana del mes de enero de todos los años. Fundamenta su decisión en lo siguiente:
i) El actor señala que tuvo que retirarse de su hogar conyugal con fecha 10 de enero de 2004, lo que se acredita con la ocurrencia policial, aseveración que fue ratificada en la audiencia de pruebas; de otro lado, la demandada fue declarada rebelde; sin embargo se hizo presente en la audiencia de pruebas, en la que al absolver la sexta pregunta del pliego interrogatorio, manifestó encontrarse separada de hecho por más de siete años; de todo ello, resulta evidente que a la fecha de interposición de la demanda, ha transcurrido en exceso el plazo de cuatro años;
ii) Respecto al cumplimiento de la obligación alimentaria, el actor señaló haber conciliado extrajudicialmente con la demandada, comprometiéndose a pasar la suma de trescientos cincuenta soles (S/350.00) mensuales, lo que se corrobora con la copia de los vouchers del Banco de La Nación de fojas diez a veinticinco, que acreditan encontrarse al día en el pago, y en tal sentido, este requisito se encuentra satisfecho;
iii) El actor no solicitó indemnización al no considerarse el cónyuge más perjudicado, mientras que la demandada, si bien fue declarada rebelde, se hizo presente en la audiencia de pruebas, y dejó sentada su posición de considerarse la cónyuge más perjudicada con la separación, en razón a que el actor fue irresponsable ya que retornaba al hogar conyugal en estado de ebriedad luego de ausentarse desde el viernes hasta el domingo, incluso para ubicarlo lo llamaba a casa de la pareja de este, evidenciándose su infidelidad, y que luego se retiró del hogar conyugal e incluso dejó constancia de la desesperación de su consorte, cuando indica que esta lo amenazó con quitarse la vida y que sería el responsable de tal hecho; que, por lo tanto, ha sido su reiterada conducta la que ha propiciado la ruptura conyugal;
iv) Los presupuestos fácticos del presente caso, son diametralmente opuestos al Expediente N° 782-2013-P A/TC, al que hace referencia el demandante, ya que se trata de un caso en el cual la cónyuge no había invocado hecho dañoso, y tampoco había sido acreditado procesalmente (fundamento jurídico número 16), y en ese proceso nunca se apersonó a la instancia o alegó algún acto de perjuicio, lo que sí ha acontecido en el presente caso, tal como se ha detallado en el considerando anterior, por lo tanto no se contraviene el principio de congruencia procesal; y
v) En cuanto al régimen de visitas fijado para el recurrente, al tratarse de dos adolescentes, las visitas deben ser coordinadas no solo con la progenitora, sino también ellos mismos.
III. RECURSO DE CASACIÓN:
Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, Miguel Ángel Valverde Málaga interpone recurso de casación mediante escrito a folios doscientos cuarenta y ocho. Este Tribunal de Casación por resolución a folios treinta y uno, que obra en el cuadernillo formado en esta Sala Suprema, declaró procedente el recurso por lo siguiente:
i) Infracción normativa de los artículos 196, 461 del Código Procesal Civil; y del artículo 345-A del Código Civil. Sostiene que no se ha tenido en cuenta que la demandada tiene la condición de rebelde, lo cual genera presunción legal sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda y que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos; asimismo, invoca que el Tribunal Constitucional al emitir la sentencia número 0782- 2013-PA/TC de fecha 25 de marzo de 2015, indicó la siguiente regla: “si no hay pretensión deducida en forma acumulada en la demanda o en la reconvención, por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referente a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos, para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado”, por lo que, la Sala de mérito incurre en error al considerar que el presente se trata de un caso distinto al que fue debatido en sede constitucional; además, la sentencia impugnada contiene fundamentos genéricos de aplicación en todo el proceso de divorcio en el que el Juez de oficio puede fijar la indemnización; empero, la emplazada no arguye hechos concretos referentes a perjuicios sufridos, tampoco existen medios probatorios que acrediten que la demandada es la cónyuge más perjudicada, por lo que existe vulneración al debido proceso.
ii) Infracción normativa del artículo 121 del Código Procesal Civil. Señala que la sentencia recurrida carece de motivación, por cuanto, es falsa la afirmación de que sus hijos no aceptan el régimen de visitas en el mes de enero, pues, es de apreciarse de las declaraciones de estos que pasan juntos los meses de enero, febrero y marzo; es más su hija señala que podría ser desde el mes de enero hasta la quincena de febrero, con la reforma del régimen de visitas se le está recortando su derecho de visita, sin considerar que el recurrente vive en la ciudad de Lima, resultando bastante costoso viajar los fines de semana a la ciudad de Chiclayo.
iii) Infracción normativa del artículo 139 incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado. Incorporado de manera excepcional por esta Sala Suprema en virtud del artículo 392-A del Código Procesal Civil, para efectos de verificar si la motivación expuesta en la recurrida se ajusta a derecho.
IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE:
En este caso, la cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria, es verificar si la resolución recurrida ha infringido las normas contenidas en el numeral III de la presente resolución; en tal sentido, se deberá determinar si la demandada es la cónyuge más perjudicada con el divorcio; además, debe verificarse si el régimen de visitas fijado a favor del accionante resulta ser razonable.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
5.1. Que, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del Tercer Pleno Casatorio recaído en la sentencia de casación número 4664-2010, Puno[1], estableció como precedente judicial vinculante en el numeral uno y dos de la parte resolutiva que en los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la especial naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio (…).
5.2. Que, el divorcio por causal de separación de hecho, se encuentra regulado en el artículo 333 inciso 12) del Código Civil, que prescribe como requisito legal el alejamiento entre ambos durante un periodo ininterrumpido de dos años y cuatro años si hubieran hijos menores, la cual se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia o cohabitación y de la vida en común que tienen los cónyuges, que conlleva el apartarse el uno del otro, ya sea por decisión mutua o unilateral, sin que exista una decisión judicial previa.
5.3. Que, en concreto, el accionante alega que contrajo matrimonio con la emplazada con fecha 02 de octubre de 1999, habiendo procreado dos hijos matrimoniales, empero, decidió retirarse del hogar conyugal con fecha 10 de enero de 2004, lo cual se corrobora con las declaraciones testimoniales de sus dos menores hijos y con la ocurrencia policial corriente a folios siete, por tanto, cumple con el requisito temporal de alejamiento por un período de cuatro años. De otro lado, la emplazada se encuentra en calidad de rebelde, por lo que la aseveración del actor debe tenerse por cierta, más aún, si del escrito postulatorio se advierte que ambos viven en domicilios distintos, esto es, el actor vive en el distrito de Los Olivos – Lima y la accionada vive en la ciudad de Chiclayo.
5.4. Que, en el Acta de Audiencia de Pruebas corriente a fojas ciento once, la emplazada declaró que el motivo del retiro del accionante del hogar conyugal se debió a que comenzó a salir los días viernes y regresar los domingos, y terminaba ebrio en la casa de una mujer; asimismo, ha sufrido maltrato psicológico en razón a que su cónyuge llevó a su nueva pareja a la casa y esta le dijo que estaban saliendo juntos; además, después de la separación vivió un tiempo en el distrito de Comas – Lima, pero tuvo que retirarse, porque el actor no le daba dinero para pagar el alquiler, siendo más bien que cuando salía a comprar, este venía con su madre y se llevaba las cosas de su casa; finalmente, indica que el demandante no cumplió el acta de conciliación extrajudicial del año 2004, pues, no le pagó la pensión alimenticia por los dos menores hijos desde el año 2004 al 2010.
5.5. Que, en la misma diligencia, el actor declaró respecto a la pensión de alimentos que debido a la separación, el primer año no estuvo pasando la pensión constantemente y de ahí con el transcurso de los años le fue pasando más de lo que habían acordado en la conciliación, además, en cuanto a su propuesta de régimen de visitas a sus hijos menores precisó que le gustaría los días sábados, domingos y las vacaciones.
5.6. Que, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del Tercer Pleno Casatorio recaído en la sentencia de casación número 4664-2010- Puno[2], estableció como precedente judicial vinculante en el numeral tres de la parte resolutiva que de oficio el Juez se pronunciará sobre la indemnización o la adjudicación preferente de bienes para el cónyuge más perjudicado, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o el divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. En esta hipótesis, el Juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente, debiendo el Juez fijar como punto controvertido los extremos ya mencionados.
5.7. Que, con relación al agravio i), es menester indicar que, si bien la emplazada tenía la condición de rebelde, esta cumplió con introducir hechos al proceso a través de su declaración durante la Audiencia de Pruebas, los cuales en estricto ponen en evidencia que el motivo del retiro del hogar conyugal por parte del accionante, se debió a la relación sentimental con otra mujer, advirtiéndose también que a pesar de existir un acuerdo conciliatorio del año 2004, en el que fijaron una pensión de alimentos diminuta de trescientos cincuenta soles (S/350.00) por sus dos menores hijos, el actor solo acreditó haber cumplido durante los años 2010 y 2011, empero, el monto acordado no era depositado en forma regular ni completa.
5.8. Que, aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, los dos hijos menores nacieron en los años 1999 y 2003, esto es, el retiro del hogar conyugal se produjo cuando los niños aún tenían uno (01) y cuatro (04) años de edad, aproximadamente, y es desde esa fecha que la progenitora emplazada tuvo que retirarse primero al distrito de Comas (Lima) y luego al norte del país (Chiclayo), debiendo ejercer el rol de padre y madre, y a la vez la conducción del hogar; así como, asumir todos los gastos de manutención de los dos menores, motivo por el cual, resulta evidente que la emplazada es la cónyuge más perjudicada con la separación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 345-A del Código Civil.
5.9. Que, asimismo, el Juez mediante resolución número ocho a folios ciento cinco fijó a pedido de la emplazada, como punto controvertido la indemnización a favor del cónyuge más perjudicado, el cual fue notificado al accionante con fecha 16 de setiembre de 2013, tal como se acredita a folios ciento veintiuno, esto es, antes de la Audiencia de Pruebas de fecha 29 de octubre de 2013, por lo que el derecho de defensa del actor no fue vulnerado al haberse respetado el contradictorio, siendo relevante indicar que dicho punto controvertido no fue cuestionado por el actor.
5.10. Que, con referencia a la sentencia número 0782-2013-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional, debe señalarse que en el citado pronunciamiento, se determinó que la cónyuge demandada tenía la condición de rebelde y en ninguna etapa del proceso alegó acto o hecho alguno que lleve a la convicción de ser la cónyuge más perjudicada por la separación de hecho, motivo por el cual, al habérsele fijado una indemnización se incurre en vulneración al principio de congruencia procesal; sin embargo, en el presente caso, si bien los hechos fueron introducidos por la cónyuge demandada en la etapa probatoria (Audiencia), debe tenerse en cuenta la flexibilización de los principios procesales en materia de familia, tal como se ha señalado en el Tercer Pleno Casatorio, por lo que este extremo del recurso casatorio debe ser desestimado.
5.11. Que, respecto al agravio ii), debe precisarse que en la actualidad los dos hijos son adolescentes de trece (13) y diecisiete (17) años de edad, aproximadamente, quienes se encuentran en plena formación de su personalidad y atravesando cambios en su desarrollo, además, de tener la suficiente madurez física y mental para poder junto con su madre coordinar directamente con el actor los horarios de visitas durante los fines de semana de los meses de enero de todos los años; además, los menores en la Audiencia de Pruebas declararon que son ellos quienes visitan a su progenitor durante los meses de enero a marzo, por lo que resulta ser razonable el régimen de visitas fijado por la Sala de mérito, no siendo amparable este extremo de la casación.
5.12. Que, en cuanto al agravio iii), esta Sala Suprema en mérito a los fundamentos antes expuestos, considera que no existe vulneración al derecho al debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva ni motivación en la sentencia recurrida, sino más bien, coincide con la decisión vertida por las instancias de mérito al ajustarse a derecho.
5.13. Que, en tal virtud, corresponde desestimar el recurso de casación en todos sus extremos, de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil.
VI. DECISIÓN:
Por estos fundamentos, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Miguel Ángel Valverde Málaga de fecha 28 de enero de 2016, a folios doscientos cuarenta y ocho; en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fecha 24 de diciembre de 2015, a folios doscientos treinta y tres; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Miguel Ángel Valverde Málaga con María Dedicación Cardozo Bustamante y otra, sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y, los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Tello Gilardi.
TELLO GILARDI
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ CHÁVEZ
CALDERÓN PUERTAS
DE LA BARRA BARRERA
