En esta oportunidad les presentamos el artículo intitulado Comentario a la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433 sobre los criterios para acreditar el origen delictivo de los activos, cuyo autor es el magistrado Octavio César Sahuanay Calsín.
Este artículo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 150 al 159), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
El link del libro se los dejamos al final del post.
Comentario a la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, sobre los criterios para acreditar el origen delictivo de los activos
Sumilla: el comentario pretende aproximarse a la valoración de la prueba por indicios en el delito de lavado de activos, y mostrar algunas dificultades y paradojas que surgen como efecto aplicativo de los fundamentos 22 y 23 de la aludida sentencia casatoria, y proponer algunas alternativas de enfoque en virtud a los aportes de la dogmática y la jurisprudencia comparada y local. La idea central es fortalecer las destrezas del juez para realizar las inferencias idóneas en armonía con la prueba aportada, operación que desde luego solo puede materializarse una vez delimitado el contexto de imputación y de prueba, que viene a ser el entorno en que se imparte justicia excluyendo la intuición y el fácil recurso a las máximas de la experiencia.
1. El delito de lavado de activos y la globalización
1.1. El delito de lavado de activos (en adelante LA) es el hijo parricida del sistema [1], el mundo que emerge en las primeras décadas del siglo XXI, con la irrupción hegemónica de internet y la masificación interactiva-digital de las transacciones financieras, unido a la creación de paraísos financieros, convierten los datos para investigar y punir a la industria del crimen en líquido [2] difícil de manejar. Esta coyuntura nos obliga a redefinir nuestras petrificadas instituciones empleadas en la lucha contra el delito de LA y en un esfuerzo de corte darwiniano adaptarlas a las vertiginosas mutaciones que han favorecido la revitalización de un nuevo escenario delictivo mundial [3].
1.2. La globalización potencia sin quererlo, la consagración de la impunidad delictiva [4], gracias al sofisticado camuflaje ad hoc que puede ser elaborado por expertos financieros e informáticos de primer nivel, reclutados fácilmente gracias a las ingentes ganancias obtenidas por los delitos originarios, ello sumado a la innata capacidad de erosionar el sistema que tiene la industria del crimen a través de la corrupción de las instituciones encargadas de dar las leyes, prevenir, detectar, investigar y juzgar este delito, en ese esquema, la labor de los integrantes de aquellas instituciones que no fueron alcanzados por el brazo corruptor resulta ardua y riesgosa.
Esfuerzos supranacionales para prevenir y sancionar el delito de lavado de activos
1.3. El aprovechamiento de estos nuevos escenarios delictivos propicios para el crimen, fue abordado con esfuerzos que trascendían la gestación de normas nacionales para acometer un tratamiento igualmente globalizador y cuya primera referencia significativa fue la Convención de Palermo de 2000 (Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional), seguida de la Convención de Mérida de 2003 contra la corrupción; a niveles operativos el Grupo de Acción Financiera sobre LA creado en París en 1989, ha inyectado nuevos bríos en la gestación de políticas orientadas a luchar contra el blanqueo de capitales y su motor de promoción y desarrollo son las Cuarenta Recomendaciones que vienen siendo reestructuradas y adaptadas a la mutación camaleónica del delito de LA.
1.4. Nuestro país fue visitado in situ del 21 de mayo al 1 de junio de 2018 para la Evaluación Mutua que analizó el nivel de cumplimiento de las 40 Recomendaciones del GAFI y el nivel de efectividad del sistema ALA/CFT (Anti Lavado de Activos/Contra el Financiamiento al Terrorismo) de Perú, formulando recomendaciones para fortalecer el sistema. Nuestro país aprobó en líneas generales la referida evaluación. En el rubro que nos concierne como Poder Judicial [5], las observaciones más relevantes son las siguientes: i) las investigaciones de LA no atacan a las redes criminales importantes, se aplican a casos de estructura simple o poca envergadura; ii) existen investigaciones, procesos y condenas de LA, pero los resultados no son congruentes respecto a la magnitud del nivel de riesgo al que está expuesto el Perú; iii) generalmente, en las investigaciones de casos complejos no se está persiguiendo la recuperación de activos y desarticulación financiera de las redes criminales [6]. Atención especial mereció el hecho que la Corte Suprema en el año 2017 haya unificado la jurisprudencia en materia de LA ratificando el entendimiento acerca de la autonomía del delito, con la emisión de la Sentencia Plenaria Casatoria que comentamos, y razona el ente evaluador que esa incertidumbre podría explicar la baja cantidad de condenas y el elevado número de sentencias absolutorias por este delito. Este es el punto crítico, nuestro país no produce el número de sentencias en LA compatible con los riesgos debidamente detectados.
Nuestra hipótesis apunta a que una de las causas de esa falta de respuesta jurisdiccional es la falta de criterios estandarizados en la magistratura nacional para abordar el tema de la prueba indiciaria y dentro de ella la ausencia de criterios para elaborar las inferencias que se exigen normativamente.
Análisis del fundamento 22 de la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433
1.5. El objetivo central es aproximarnos al fundamento aludido que, en esencia consta de una densa alusión a principios y mandatos de corte probatorio atinentes al delito de LA, que indudablemente influirá en la evaluación ulterior de nuestro país por GAFILAT, la metodología será de corte exegético. Inicia el criterio jurisprudencial abordando el siguiente enunciado legal:
El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso [7].
Nuestra Corte Suprema confirma la umbilical relación probatoria entre el delito de LA [8] y la prueba indiciaria [9], que en nuestro país ha sido catalogado como un método probatorio, descartando que sea un elemento de prueba o una prueba [10], postura que reafirma el rol del juez en materia de valoración de la prueba en el específico territorio de la prueba por indicios [11].
Prueba indiciaria e inferencia
1.6. En otro extremo relevante el fundamento en comento, exige que los indicios deben ser ciertos, graves e interrelacionados en función a:
una inferencia precisa y argumentalmente sólida –con pleno respeto de las reglas de la sana crítica (principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos: artículo 393, apartado 2, del CPP)–, y sin prueba de lo contrario –no desvirtuados por otras pruebas, entre los que se incluyen los contraindicios–, pueden establecer la comisión del delito de lavado de activos.
Esta redacción supera una construcción semántica similar elaborada en el Recurso de Nulidad 1912-2005-Piura que reza así:
en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo,
la cual excluía el conocimiento científico como elemento del tridente de la sana crítica, lo cual obedece de seguro a un lapsus calami en la redacción.
1.7. El ensamblado de la inferencia -punto neurálgico de las cavilaciones del juez al momento de valorar la prueba del delito de LA- merece precisiones adicionales cuando se inserta en el contexto de la sana crítica: i) el recurso a los principios de la lógica presupone la aceptación de su inmutabilidad [12], pues la justificación judicial emplea la lógica clásica como criterio formal de validez, de tal manera que cuando el juez recurra a ella, no se vea compelido a realizar nuevas explicaciones acerca de los axiomas y reglas de inferencia [13]; ii) el recurso a los conocimientos científicos tiene un ámbito específico que a veces se confunde con algunas máximas de la experiencia [14], pero no cabe duda que debe solucionarse el problema de demarcación para determinar los rasgos definitorios de lo que es ciencia y excluir la junk science (ciencia basura) [15] y iii) las máximas de la experiencia, que son el criterio que tiene gran predicamento en la magistratura, no deben convertirse en un punto de fuga para incumplir los deberes de la motivación de la prueba y no se puede llegar al extremo de substituir con estas máximas aquello que las pruebas no dicen o colmar las lagunas de lo que no han dicho [16].
[Continúa …]
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[1] Frase acuñada por FABIÁN CAPARRÓS. Eduardo. Internacionalización del Lavado de Activos e Internalización de la respuesta en BLANCO CORDERO, Isidoro, El mismo. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. SANTANDER ABRIL, Gilmar, ZARAGOZA AGUADO, Javier. Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. Washington. OEA Departamento contra la Delincuencia Organizada Transnacional (DDOT) 2018. p. 15.
[2]
En el escenario de la modernidad líquida, la lucha contra los temores ha acabado convirtiéndose en una tarea para toda la vida, mientras que los peligros desencadenantes de esos miedos, aun cuando no se crea que ninguno de ellos sea intratable han pasado a considerarse compañeros permanentes e inseparables de la vida humana.
BAUMAN, Zygmunt. Miedo líquido. La sociedad contemporánea y sus temores. Tr. Albino Santos Mosquera. Buenos Aires. Paidós. 2014. p. 231.
[3] Respecto de la discusión entre los sectores garantistas y aquellos que postulan la necesidad de adaptar las estructuras legales a las nuevas formas de criminalidad, el garantismo, como concepción de análisis de la problemática frente al tratamiento de la delincuencia organizada transnacional no ha sido capaz de responder a las críticas que le presentan como una postura ingenua. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad de empresa y criminalidad organizada. Dos modelos para armar en el derecho penal. Lima. Jurista. 2013. p. 577.
[4] El proceso del lavado de activos se lleva a cabo a través de servicio ilegal que brindan estructuras criminales flexibles, altamente especializadas, y que cuentan con sólidas coberturas legales e idóneas para la realización de este tipo de operaciones económicas, financieras o comerciales. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Lima. Idemsa. 2013. p. 108.
[5] Me cupo el honor de representar a nuestra institución en esta evaluación, junto a los doctores Víctor Prado Saldarriaga e Inés Villa Bonilla.
[6] GAFILAT (2018) – Informe de Evaluación Mutua de Cuarta Ronda del Perú. p. 11.
[7] Artículo 10 del Decreto Legislativo Número 1106, modificado por el Decreto Legislativo Número 1249.
[8] Delito por antonomasia perpetrado a través de conductas desarrolladas en entornos de gran hermetismo y cuyo objetivo central es el camuflaje de los activos maculados.
[9] Para el efecto se remite al imperio de la ley (artículo 158, apartado 3 del Código Procesal Penal de 2004 -en adelante CPP-) y la doctrina jurisprudencial vinculante prefijada en el Recurso de Nulidad 1912-2005/Piura.
[10] RECURSO DE NULIDAD N°.1248-2018/LA LIBERTAD emitido por la Sala Penal Permanente el doce de marzo de 2019. En su Fundamento 7 señaló: “[n]o es de recibo sostener que como el Fiscal no postuló prueba por indicios, el Juez no pueda sustentar la declaración de hechos probados en tal prueba. Lo esencial es que los hechos no se alteren y que los medios de prueba objeto de valoración fueron materia de debate judicial. Al Juez corresponde verificar las afirmaciones o enunciados fácticos formulados por las partes. La prueba por indicios no es medio de prueba sino un método de apreciación de las pruebas.” Postura defendida por nuestro querido maestro MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004. Lima. Jurista. 2012. 206 p. 34.
[11] El maestro italiano se aparta del lenguaje corriente y, propone llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado del que se infiere el delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal. Tr. Perfecto Andrés Ibáñez et. al. Madrid. Trotta. 2018. p. 130.
[12] ITURRALDE, Victoria. Lógica, decisión judicial y racionalidad En BONORINO, Pablo Raúl (Ed.) Pensar el derecho. Ensayos de teoría jurídica contemporánea. Lima. Ara Editores 2010. p. 143.
[13] Ibidem. pássim.
[14] Las máximas de experiencia son de dos tipos, de la experiencia diaria y de conocimientos asegurados científicamente. SÁNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal. Madrid. Marcial Pons. 2012. p. 126.
[15] Por todos VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba científica a la prueba judicial. Madrid. Marcial Pons. 2015. p. 83 y ss.
[16] NIEVA FENOLL, Jordi. Op. Cit. p. 207.
