Fundamento destacado: Décimo. Si bien de manera aislada cada una de las particularidades advertidas podrían constituir infracciones administrativas. Su análisis conjunto permite establecer el conjunto de irregularidades en aspectos sustanciales del proceso de contratación celebrado, lo que además fue sustentado en las pericias materializadas durante el procesamiento (conforme lo expuesto por el perito Teodoro Nicanor Figueroa Rosario en sesión de audiencia de juicio oral del trece de noviembre de dos mil diecisiete, foja 2834).
Con lo expuesto resulta plausible la vulneración del deber de motivación en el análisis desplegado por la Sala Penal Superior. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45° y 138° de la Constitución Política del Perú) y, por ello, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa3. Dicha situación acarrea la nulidad de la recurrida.
Sumilla. Colusión y peculado. Relevancia de la prueba por indicios. Vulneración al
deber de motivación debida. En los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública; por lo general, la prueba a utilizar es la de carácter indiciaria.
La Sala Superior efectuó un análisis sesgado de las premisas fácticas, obviando engarzar cada una de las irregularidades advertidas entre sí. Justamente es la presencia conjunta de dichas irregularidades en el proceso de contratación sub litis, las que se erigen como prueba indiciaria capaz de establecer la existencia de contubernio entre las partes.
Resulta plausible la vulneración del deber de motivación en el análisis desplegado por la Sala Penal Superior.
Dicha situación acarrea la nulidad de la recurrida.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 1436-2019, Áncash
Lima, seis de octubre de dos mil veintiuno
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el representante del Ministerio Público y la parte civil, Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, contra la sentencia del veintiocho de enero de dos mil diecinueve (foja 2941) emitida por la Sala Penal Liquidadora de Huaraz de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que absolvió a
Máximo Enrique Bazalar Núñez, Jorge Emiliano Bedón López, Moisés Exaltación Velásquez Nicodemos y Walther Teófilo Maguiña Salazar en calidad de coautores; y, a Jhony Walter Mendoza Carranza y Raúl Bernardo Ramírez Solano como cómplices primarios, del delito contra la administración pública en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado Municipalidad Distrital de Bolognesi; asimismo, absolvió a Cesar Fernández Callupe, Jorge Emiliano Bedón López y Walther Teófilo Maguiña Salazar, como autores del delito contra la administración pública en la modalidad de peculado doloso por apropiación para terceros, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Bolognesi.
Con lo expuesto en el dictamen del fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo Brousset Salas.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
Primero. Conforme acusación fiscal integral postulada por dictamen del veintinueve de diciembre de dos mil catorce (foja 2176) y aclaratoria del diez de febrero de dos mil quince (foja 2224) se advierte que los hechos incriminados refieren que:
Respecto al delito de colusión desleal:
1.1. El imputado César Fernández Caltupe, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Bolognesi, casi al finalizar su periodo edilicio, en noviembre del dos mil dos, decidió ejecutar la obra “Coliseo Cerrado de Chiquián I etapa” por un importe ascendente a S/ 333 080.00 (trescientos treinta y tres mil ochenta soles), conforme el Acuerdo de Concejo N.° 079-2002/MPB, del veintiséis de noviembre de dos mil dos, designando como miembros del comité especial para tal fin a los acusados Máximo Enrique Bazalar Núñez, Jorge Emiliano Bedón López y Moisés Exaltación Velásquez Nicodemos quienes ejercían los cargos de director municipal, asesor técnico de la comisión y jefe de abastecimiento, respectivamente; comisión especial o Ad Hoc designada solo para esta adjudicación, siendo lo legal y correcto que la institución conforme las comisiones desde el inicio del ejercicio presupuestal y no al finalizar el mismo y solo para un acto de adjudicación.
1.2. Además, el acusado Bedón López no era servidor de la Municipalidad; sin embargo, se lo designó como miembro de la comisión especial y luego como supervisor de la misma obra en la que otorgó la buena pro. Por su parte, Velásquez Nicodemos en todo el decurso de la investigación sostuvo que nunca lo convocaron para las decisiones de la comisión y que no suscribió el documento mediante el cual se otorgó la buena pro a la empresa ICONSA PERÚ, cuyo gerente general es el encausado Jhony Walter Mendoza Carranza.
1.3. Tampoco se cumplió con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente a la fecha pues se trataba de una adjudicación directa selectiva bajo la modalidad de suma alzada, favoreciendo a la citada empresa, por cuanto el mismo veintiséis de noviembre de
dos mil dos se ejecutaron diversas acciones administrativas: a) Acuerdo de Consejo N.° 079- 2002/MBP, b) designación del comité especial de adjudicación de obra por el acuerdo de consejo N.º 0080-2002/MBP, c) convocatoria al concurso, d) bases del concurso, e) invitación a los contratistas.
1.4. Sumado a ello, no se contó con libro de actas transgrediendo el artículo 14 de la Ley N.º 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, concordado con el artículo 11 de su Reglamento. Además, no se consignó de forma clara la programación de la ejecución de la obra y tampoco se estableció el cronograma de desembolsos previstos presupuestalmente, la exigencia de las cartas fianzas, se obvió indicar el monto máximo y mínimo de la oferta, tampoco se contaba con la resolución que aprobara las bases del concurso público ni se comunicó a PROMPYME sobre la licitación y decisión adoptada, violentando el artículo 31 de la citada Ley, concordado con el artículo 70 de su Reglamento; así como, el artículo 46, referido a los sobres de propuestas.
1.5. Se canceló a la empresa adjudicataria la totalidad del monto presupuestado para la obra, cuando la ley prevé que debía efectuarse en partes (artículo 39 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, concordado con los artículos 129, 130 y 131 de
su Reglamento); por el contrario, se pagó el 100% de la obra, pago que se efectuó en menos de una semana y sin previa presentación de una garantía o carta fianza; siendo que, los cheques salieron a nombre de una persona natural, esto es, al representante de la
empresa y no de la persona jurídica, con el fin de facilitar el aprovechamiento indebido del dinero público, previa concertación de voluntades. Aunado a que, la carta fianza presentada solo fue por el 40% del monto total cobrado (dos por el 15% y una por el 10%).
1.6. El acusado Raúl Bernardo Ramírez Solano contratado bajo la modalidad de servicios no personales para la municipalidad agraviada, como supervisor de las obras de culminación del estadio municipal, alcantarillado de Paucaracra y Alfonso Ligarte, también era socio de la empresa adjudicataria, lo que evidencia la concertación de voluntades.
1.7. Además, el contrato trasgredió el artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado pues no contenía las cláusulas obligatorias de fiel cumplimiento, solución de controversias y resolución de contratos por incumplimiento de alguna de las partes.
1.8. Por su parte, el encausado Walther Teófilo Maguiña Salazar en su condición de supervisor de obra junto con Jorge Emiliano Bedón López, residente de obra, no dieron cuenta de las deficiencias técnicas cometidas por la constructora. Se evidencia concertación
ilegal con los interesados en el citado contrato de obra.
Respecto al delito de peculado doloso:
1.9. Luego de culminada la obra en cuestión y al iniciarse la segunda etapa se detectaron deficiencias técnicas, conforme se describe y acredita con el peritaje especializado efectuado por el representante del Colegio de Ingenieros del Perú (foja 974). Tales deficiencias estructurales fueron obviadas y pasadas por alto de manera dolosa por el encausado Bedón López, en su condición de supervisor de obra, esto por contrato directo con el ex alcalde Fernández Callupe.
Por otro lado, el acusado Maguiña Salazar en su condición de ingeniero residente de la obra, también se encontraba en la obligación funcional de cautelar y cumplir cabalmente las especificaciones técnicas que se detallaban en el expediente técnico, función que obvió dolosamente en complicidad con Bedón López, con la única finalidad de trabajar con materiales de baja calidad y menor precio, esto para abaratar dolosamente los costos y así
apoderarse de los caudales del Estado o, en su defecto, comprando buenos materiales de construcción pero en menor calidad de las que se especificaba, cuyo ahorro lo trasladaban a su beneficio económico particular, en perjuicio de la Municipalidad agraviada, la que luego desembolsó otras cantidades de dinero para replantear el expediente técnico y efectuar los correctivos estructurales de la obra con el fin de evitar su colapso inminente, todo ello con la anuencia del alcalde, el encausado Fernández Callupe, incumpliendo su rol de cautelar los recursos económicos de la Municipalidad, pues suscribió el contrato y aprobó la liquidación incumpliendo con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Segundo. En cuanto a la calificación jurídica de los hechos descritos el titular de la acción penal postuló la configuración del delito de colusión desleal, normado en el artículo 384, del Código Penal modificado por Ley N.° 26713; así como, el delito de peculado doloso, conforme lo previsto en el artículo 387, del acotado código modificado por Ley N.° 26198.
DEL RECURSO DE NULIDAD
Tercero. El representante del Ministerio Público mediante recurso de nulidad formalizado por escrito del seis de febrero de dos mil diecinueve (foja 2980), denunció la inobservancia del debido proceso en su vertiente de motivación de resoluciones. Precisó que:
3.1. La versión incriminatoria se encuentra rodeada de algunos medios probatorios periféricos. Se tiene sustancialmente la celeridad en su desarrollo, el veintiséis de noviembre de dos mil dos se aprobó por unanimidad de regidores el expediente técnico y dispuso su inmediata ejecución, ese mismo día se expidió el acuerdo de concejo que designa a la comisión especial conformada por los encausados.
Circunstancia inusual que configura un indicio de concertación.
3.2. No se realizó adecuadamente la convocatoria, si bien se invitaron a tres postores, no se notificó a PROMPYME, lo que se configura en otro indicio de la colusión.
3.3. El Colegiado no tomó en cuenta el Informe Pericial N.° 03-2005, del treinta de noviembre de dos mil cinco. Si bien se realizó de forma visual, precisó observaciones estructurales.
3.4. Está comprobado que se canceló el total de la ejecución de la obra antes que esta culmine, lo que también constituye un indicio relevante. Si bien la norma de aquel entonces no prohibía dicha situación, por existir un vacío o deficiencia de normas, es evidente que existió acuerdo con los empresarios para el pago anticipado.
Cuarto. El Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción en su recurso del catorce de febrero de dos mil diecinueve (foja 2976) alegó que las imputaciones fácticas en las sesiones de debates orales no se enervaron por la defensa técnica de los acusados.
Agregó que la sentencia absolutoria afectó la pretensión resarcitoria del Estado. Los delitos se encuentran probados perjudicando el prestigio, la dignidad y la autoridad moral de la administración pública en su conjunto y generando precedentes que no desincentivan la comisión de estos actos de corrupción, generando impunidad.
[Continúa…]
