Fundamento destacado.- Décimo tercero: Asimismo, se debe precisar que aún cuando se haya otorgado la autorización provisional de funcionamiento en el año dos mil seis, no obliga a la Municipalidad recurrente a otorgarle nueva autorización provisional para el año dos mil siete, dado que la zonificación lo restringe, máxime si tenemos en cuenta que el error no genera derecho, conforme lo indica la sentencia apelada. Siendo ello así, advirtiéndose que no es factible amparar la solicitud de licencia provisional de funcionamiento porque el establecimiento comercial tiene la zonificación no conforme para realizar la actividad del giro solicitado, resulta correcto la decisión de declarar improcedente su pedido; motivo por el cual se debe amparar el recurso de casación y de conformidad con el artículo 396 del Código Procesal Civil, debe casarse la sentencia de vista y actuando en sede de instancia debe confirmarse la sentencia apelada que declara infundada la demanda.

Sumilla: Conforme a lo dispuesto por el artículo 79 inciso 3 numeral 3.6.4 de la Ley Orgánica de Municipalidades, son funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales la apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación.

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N° 4513-2014, LIMA

Lima, veintiocho de abril de dos mil dieciséis

VISTA la causa número cuatro mil quinientos trece – dos mil catorce; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Jueces Supremos Walde Jáuregui – Presidente, Lama More, Vinatea Medina, Rueda Fernández y Toledo Toribio; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Distrital de San Luis, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento setenta y ocho contra la sentencia de vista de fecha dos de setiembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento sesenta y ocho, que revocando la sentencia apelada de fecha diez de enero de dos mil doce que declaró infundada la demanda, la reforma, declarando fundada en parte; en consecuencia, nula la Resolución de Alcaldía N° 227-2008-MDSL-GS de fecha veintidós de julio de dos mil ocho, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Gerencial N° 1775-2007-MDSL-GPES, que declaró a su vez improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Gerencial N° 0092-2007-MDSLGPES, que denegó la autorización provisional de licencia de funcionamiento solicitada con fecha veinticuatro de enero de dos mil siete; ordena que la Municipalidad demandada renueve el acto viciado procediendo a emitir resolución sobre su solicitud, teniendo en cuenta lo glosado; e improcedente la demanda respecto a la pretensión de que se ordene el otorgamiento de licencia materia de la solicitud.

II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO

Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha primero de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas cuarenta y seis del cuadernillo de casación, ha declarado procedente el recurso de casación por la denuncia de infracción normativa por indebida aplicación de la Ordenanza N° 1082-MML; alega que no es factible el otorgamiento de una licencia de funcionamiento en el rubro de mecánica como pretende el actor, puesto que la ubicación del local comercial del actor es considerada como Residencial de Densidad Media (RDM), según consta en los Informes emitidos por el área de la Sub Gerencia de Obras Privadas y Catastro de la Municipalidad emplazada, en los cuales también se indica que el referido predio se encontraba sujeto a la zonificación R-3 con anterioridad a la Ordenanza N° 1082-MML, zonificación en la cual tampoco se permitían los negocios con giro de mecánica, teniendo en cuenta que las modificaciones concernientes a los cambios de zonificación fueron efectuados antes de la primera solicitud realizada por el actor. Asimismo, si bien se le brindó al actor una licencia de funcionamiento provisional, ello no implica que se le debía otorgar una licencia de funcionamiento definitiva, puesto que la provisionalidad de la licencia estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos para dicho fin, entre los cuales se encuentra el certificado de zonificación, el cual no fue cumplido por el actor. Finalmente, señala que se debe tener en cuenta que en el presente caso no procede la aprobación del silencio administrativo toda vez que el accionante poseía una licencia de funcionamiento provisional.

III. CONSIDERANDO

PRIMERO: El procedimiento administrativo tiene por finalidad la emisión de un acto que otorgue o deniegue un derecho solicitado por el administrado o, en el caso del procedimiento sancionador, la aplicación de sanciones por la comisión de una infracción; procedimiento que debe cumplir con las formalidades necesarias que exige la ley para que el acto emitido sea válido, el mismo que también debe contener la motivación y fundamentación del funcionario o entidad competente, por los cuales se decide otorgar o denegar el derecho solicitado, o aplicar la sanción correspondiente a la infracción cometida. A raíz de ello, nace el proceso contencioso administrativo, cuya finalidad se encuentra destinada a revisar, en sede judicial, los actos que se emiten en dicho procedimiento administrativo, ya sea porque se omitieron las formalidades establecidas o porque la decisión del funcionario no se encuentra ajustada a derecho.

SEGUNDO: Asimismo, el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS1, indica que la finalidad de la Acción Contencioso Administrativo o Proceso Contencioso Administrativo prevista en el artículo 148 de la Constitución Política del Estado es el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Como se observa, el proceso contencioso administrativo surge como la manifestación del control judicial que debe existir sobre las actuaciones de las entidades administrativas, entre ellas, los actos administrativos, el silencio administrativo y las actuaciones materiales administrativas, protegiendo al administrado frente a errores, de forma y de fondo, que pueden cometerse al interior de un procedimiento administrativo.

TERCERO: Que, según el escrito de demanda obrante a fojas dieciocho, don José Palomino Molina, pretende la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 227-2008-MDSL de fecha veintidós de julio de dos mil ocho, que declaró infundado el recurso de apelación formulado contra la Resolución Gerencial N° 1775-2007-MDSL-GPES de fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Gerencial N° 0092-2007-MDSL-GPES, que declaró improcedente la autorización provisional de funcionamiento para el establecimiento comercial ubicado en el Jirón Yen Escobedo N° 125, Urbanización La Viña Distrito de San Luis, solicitado por José Palomino Molina con el giro de mecánica. Asimismo, solicita se le otorgue la licencia definitiva conforme a la Ley N° 28976 – Ley Marco de Licencia de Funcionamiento. Señala que el giro u objeto social de su empresa es TALLER AUTOMOTRIZ situado en Jirón Yen Escobedo N° 125, Urbanización La Viña Distrito de San Luis, y que se viene desestimando su solicitud de licencia definitiva, sin considerar que en dos años consecutivos (dos mil cinco – dos mil seis) se le otorgó la licencia provisional para ejercer dicha actividad comercial; lo que demuestra el cumplimiento de las normas que exige la comuna.

CUARTO: La demandada absuelve la demanda, a través del escrito de fecha catorce de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ochenta, señalando que mediante el Informe N° 055-08-MDSL-GDU/ SGOPC emitido por la Sub Gerencia de Obras Privadas y Catastro de la Municipalidad Distrital de San Luis, se informa que el inmueble sub litis, se encuentra en Zonificación RDM (Residencial de Densidad Media), según la Ordenanza N° 1082- MML publicada el dieciocho de octubre de dos mil siete, por lo tanto, de acuerdo a ello y aplicando el Índice de Uso aprobado con Ordenanza N° 1015-MML que se complementa con la Ordenanza N° 1082-MML el giro de mecánica no es procedente en esta zonificación. Asimismo se informa que al predio, antes de la Ordenanza N° 1082-MML, le correspondía la Zonificación R-3, de acuerdo al plano de zonificación aprobado por Resolución N° 372-91-MML de fecha veinte de agosto de mil novecientos noventa y uno; y, con esta zonificación tampoco era procedente el giro de mecánica según el Índice de Usos aprobado con Resolución N° 182-95-MLM-AM-SMDU.

QUINTO: Que, a través de la sentencia de fecha diez de enero de dos mil doce, obrante a fojas ciento veinte se declaró infundada la demanda, señalando que la demandada declaró improcedente el pedido de autorización porque advierte que la zonificación donde funciona el establecimiento comercial es R3, que no es conforme para dicho giro a mérito del Informe de Inspección Ocular, por lo que no es posible otorgar la nueva autorización provisional solicitada, conforme al artículo 38 de la Ley N° 28015 vigente a la fecha de presentación de su solicitud; de otro lado, dado que la Municipalidad detectó dicha irregularidad, tampoco correspondía que emita licencia de funcionamiento definitiva conforme al artículo 39 de la Ley N° 28015. El hecho que se haya otorgado al demandante en el año dos mil seis autorización provisional de funcionamiento no obligaba a la Municipalidad demandada a otorgarle nueva autorización provisional en el año dos mil siete, dado que la zonificación del inmueble vigente R3 no lo permitía. Se indica además, que la Ordenanza N° 1082-MML de fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, reitera la no conformidad de la zonificación de su establecimiento para el giro de mecánica, asignada como RDM (Residencial de Densidad Media), según se consigan en el Informe N° 2243-07-MDSL del once de diciembre de dos mil siete.

SEXTO: Luego de la apelación formulada por el demandante, mediante sentencia de vista de fecha dos de setiembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento sesenta y ocho, se revoca la sentencia antes mencionada, y reformándola, se declara fundada en parte; en consecuencia, nula la Resolución de Alcaldía N° 227-2008-MDSL del veintidós de julio de dos mil ocho, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Gerencial N° 1775-2007-MDSL-GPES, que declaró improcedente el recurso de reconsideración contra la Resolución Gerencial N° 0092-2007-MDSL-GPES, que denegó la autorización provisional de licencia de funcionamiento solicitada con fecha veinticuatro de enero de dos mil siete; asimismo, ordena que la Municipalidad demandada renueve el acto viciado procediendo a emitir resolución sobre dicha solicitud, teniendo en cuenta lo glosado; y, declara improcedente la demanda respecto a la pretensión de que se ordene el otorgamiento de la licencia materia de la solicitud.

SÉPTIMO: Como fundamentos, la sentencia de vista señala que la Resolución de Gerencia N° 0092-2007-MDSL-GPES de fecha trece de febrero de dos mil siete se sustenta en el Informe N° 102-07-MDSL-GPES-SGDEL, que escuetamente afirma que el establecimiento se encuentra en zona R3, pero no menciona la disposición que sirve de fundamento a esta clasificación y no explica tampoco si la asignada fue la que correspondió al establecimiento, cuando se otorgó la licencia provisional o si la signada había variado y cuál era la norma que dispuso tal variación; aspecto que a pesar de haber sido invocado como fundamento del recurso de reconsideración, tampoco mereció pronunciamiento expreso en el Informe N° 2243-2007 que motivó la Resolución Gerencial N° 1775-2007-MDSL- GPES en la que se aplicó la Ley N° 28976 sin dilucidar si habiendo entrado en vigencia el cinco de agosto de dos mil siete era la aplicable al pedido de autorización formulado siete meses antes, el veinticuatro de enero de dos mil siete; o si correspondía resolver el pedido con arreglo a las disposiciones de la Ley N° 28015 a la que se adecuo la Ordenanza N° 038-2005-MDSL por encontrarse vigentes en esa fecha. Por otro lado, la Resolución de Alcaldía N° 227-2008-MDSL, declara infundado el recurso de apelación, sustentándose en la Ordenanza N° 1082-MML que regula el nuevo índice de usos de la municipalidad, pese a que la misma fue publicada el dieciocho de octubre de dos mil siete, sin fundamentar porqué procedería su aplicación y sin examinar si el local comercial del actor pudo estar comprendido en la excepción de su aplicación, prescrita por su artículo 4.

OCTAVO: En atención a ello, tenemos que la Municipalidad recurrente sustenta su recurso de casación en la “infracción normativa de la Ordenanza N° 1082-MML”, alegando que no es factible el otorgamiento de una licencia de funcionamiento porque la ubicación del local comercial se encuentra considerada como Residencial de Densidad Media (RDM), según consta en los informes emitidos por el área de la Sub Gerencia de Obras Privadas y Catastro, donde se indica que el referido predio se encontraba sujeto a la zonificación R3 con anterioridad a la Ordenanza N° 1082-MML, que tampoco permitía los negocios con giro de taller mecánico; asimismo, aún cuando se le otorgó licencia de funcionamiento provisional, debía cumplir los requisitos previstos para su otorgamiento definitivo; agregando que en el presente caso no procede la aprobación del silencio administrativo puesto que el accionante poseía una licencia de funcionamiento provisional.

NOVENO: Que, antes de examinar los argumentos expuestos y poder determinar si existe la aplicación indebida como indica la recurrente, debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, publicada el veintisiete de mayo de dos mil tres, establece que “Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”; por su parte el artículo 79 de la misma norma, señala en su numeral 3.6.4 son funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales “aperturar establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación”.

DÉCIMO: En cuanto a la base fáctica establecida por las instancias de mérito, tenemos que:

i) La Resolución Gerencial N° 092-2007-MDSL-GPES de fecha trece de febrero de dos mil siete, declaró improcedente la autorización provisional de funcionamiento para el establecimiento comercial ubicado en Jirón Yen Escobedo N° 125, Urbanización La Viña – San Luis, porque se encuentra en zonificación R3, que no es apta para realizar la actividad del giro solicitado, según los Informes N° 080-2007-MDSL-GDU-SGOPC y N° 102-2007-MDSL-GPESSGDEL;

ii) La Resolución Gerencial N° 1775-2007-MDSL-GPES de fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, declaró improcedente el recurso de reconsideración contra la Resolución Gerencial N° 0092-2007-MDSL-GPES, ya que de acuerdo al nuevo índice de Uso publicado el dieciocho de octubre de dos mil siete (según Ordenanza N° 1082-MML), el local se encuentra en zona RDM (Residencial de Densidad Media) por lo que el giro solicitado no procede; y,

iii) La Resolución de Alcaldía N° 227- 2008-MDSL de fecha veintidós de julio de dos mil ocho, declaró infundado el recurso de apelación contra la Resolución Gerencial N° 1775-2007-MDSL-GPES, porque según la Ordenanza N° 1082-MML la ubicación del local comercial no es conforme por la zonificación.

UNDÉCIMO: De ello, advertimos que la negativa de amparar la solicitud de licencia encuentra sustento en la calificación de la zona (RDM – Residencial de Densidad Media) donde se ubica el establecimiento (Jirón Yen Escobedo N° 125, Urbanización La Viña – San Luis), efectuada a través de la Ordenanza N° 1082-MML publicada con fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, que anteriormente fue denominado como R3 y donde tampoco se permitía el desarrollo de taller mecánico. Conclusión que también encuentra respaldo en el Informe N° 055-08-MDSL-GDU/SGOPC de fecha doce de marzo de dos mil ocho, obrante a fojas sesenta y cuatro, donde la Sub Gerente de Obras Privadas y Catastro indica que: “(…) al inmueble (…) actualmente le corresponde la Zonificación RDM (Residencial de Densidad Media), según Ordenanza N° 1082- MML publicada con fecha dieciocho de octubre de dos mil siete (…)” y “(…) antes (…) le correspondía la Zonificación R-3 de acuerdo al plano de zonificación aprobado con Resolución N° 372-91-MML-AM-SMDU de fecha veinte de agosto de mil novecientos noventa y uno, con esta zonificación tampoco era procedente el giro de Mecánica según Índice de Usos aprobado con Resolución N° 182-95/MLML-AM-SMDU.”

DUODÉCIMO: En ese contexto, resulta cierto el argumento de la recurrente cuando sostiene que no se puede otorgar la licencia de funcionamiento porque el establecimiento comercial se encuentra ubicado en la zona designada como R-3, según el plan de plano de zonificación aprobado con Resolución N° 372-91-MML de fecha veinte de agosto de mil novecientos noventa y uno, ratificado por el Índice de Usos aprobado con Resolución N° 182-95-MLM-AM; zonificación que después pasó a denominarse RDM (Residencial de Densidad Media) según la Ordenanza N° 1082-MML de fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, manteniendo la misma restricción para actividades de taller mecánico; siendo incorrecto la conclusión de la Sala Superior cuando señala que no se menciona la disposición que sirve de fundamento para la clasificación de zona R-3, y que se viene aplicando una Ordenanza que recién fue publicada con fecha dieciocho de octubre de dos mil siete, toda vez que se verifica que se indica las normas que establecen la zonificación y que antes de la vigencia de la Ordenanza N° 1082-MML, le correspondía la zonificación R-3 que también establecía que en esta zonificación tampoco es procedente el giro de taller mecánico.

DÉCIMO TERCERO: Asimismo, se debe precisar que aún cuando se haya otorgado la autorización provisional de funcionamiento en el año dos mil seis, no obliga a la Municipalidad recurrente a otorgarle nueva autorización provisional para el año dos mil siete, dado que la zonificación lo restringe, máxime si tenemos en cuenta que el error no genera derecho, conforme lo indica la sentencia apelada. Siendo ello así, advirtiéndose que no es factible amparar la solicitud de licencia provisional de funcionamiento porque el establecimiento comercial tiene la zonificación no conforme para realizar la actividad del giro solicitado, resulta correcto la decisión de declarar improcedente su pedido; motivo por el cual se debe amparar el recurso de casación y de conformidad con el artículo 396 del Código Procesal Civil, debe casarse la sentencia de vista y actuando en sede de instancia debe confirmarse la sentencia apelada que declara infundada la demanda.

IV. DECISIÓN

Por tales consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Distrital de San Luis, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento setenta y ocho; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fecha dos de setiembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento sesenta y ocho; y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha diez de enero de dos mil doce, obrante a fojas ciento veinte que declaró infundada la demanda; en los seguidos por José Palomino Molina contra la Municipalidad Distrital de San Luis sobre acción contencioso administrativa; y DISPUSIERON publicar la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Vinatea Medina.-

S.S.
WALDE JÁUREGUI
LAMA MORE
VINATEA MEDINA
RUEDA FERNÁNDEZ
TOLEDO TORIBIO

[1] Artículo 1.- Finalidad. La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo.