Escribo estas líneas motivado por una opinión contraria a la de mis colegas que también se animaron a redactar artículos sobre la Ley 31012, Ley de Protección Policial. Sus opiniones me parecen respetables, pero no las comparto y aquí expongo mis fundamentos.
En primer lugar, debo señalar que me parecen muy ligeros los comentarios vertidos por los abogados y políticos que califican a esta norma como la «ley del gatillo fácil». Esto supone entender que todos los miembros de la PNP saldrían a matar o causar lesiones graves sin ninguna justificación y luego se ampararían en esta norma para evitar una sanción penal.
La parte final de la ley, sobre el artículo 5º que modifica el numeral 11 del artículo 20º del Código Penal, muchos señalan que esta modificación exime de responsabilidad penal al personal policial y de las fuerzas armadas, y en efecto así es, pero ese numeral 11 se introdujo el 22 de julio del año 2007 mediante D.L. 982 que textualmente decía:
Esta exento de responsabilidad: «11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que en cumplimiento de su deber y en uso de sus armas de forma reglamentaria cause lesiones o muerte».
Es decir, esta fórmula no se introduce con la Ley 31012, solo se le ha hecho modificaciones de texto que en el fondo no afectan su esencia. Lo que me llama la atención es que pese a existir desde hace 13 años, recién ahora se la pretenda cuestionar. Es más, el congresista Gino Costa acaba de presentar un Proyecto de Ley N° 4963/2020-CR, en donde pretende pretende modificar nuevamente el numeral 11 del texto, en el siguiente sentido:
El personal de la Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función y haciendo uso justificado, adecuado, necesario, proporcional y legal del uso de la fuerza u otro medio de defensa, causa lesiones o muerte.
Frente a esto, hay que decir que es poco serio que el Congreso recién instalado haya publicado una ley el 28 de marzo y uno de sus miembros, que además formó parte del anterior Congreso que aprobó la Ley de Protección Policial, presente, a los tres días, un proyecto para modificarla. Este proyecto, en su exposición de motivos, no ofrece razones objetivas para retirar de le exención a los miembros de las Fuerzas Armadas.
Además, repito, la norma existe desde el 2007, pero sobre todo la redacción de fondo, la cual es prácticamente imposible de analizar por quien, como explicaré más adelante, se ve en la necesidad de usar fuerza letal o causar lesiones graves, basta en todo caso considerar «el cumplimiento del deber», razón por la cual considero que ese proyecto carece de sustento fáctico y jurídico para poder ser aprobado.
Respecto a la incorporación del artículo 292º-A al Código Procesal Penal, que es donde creo se ha concentrado la mayor discusión. Debemos entender qué implica la función policial. El artículo 1º de la Constitución establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado y su artículo 166º dice que la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.
De estos dos artículos podemos colegir que el Estado tiene un deber positivo de proteger y dar seguridad a los ciudadanos y eso constituye el fundamento constitucional último sobre el que se asienta la institución policial. Así también lo recoge la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, al considerar que los cuerpos policiales tienen la misión «insustituible» de garantizar la seguridad de la población. En ese sentido sostiene que el Estado moderno no puede funcionar eficazmente por sí mismo sin la policía y, en ocasiones, sin el uso de la fuerza en relación con la protección de la sociedad frente a la violencia, el cumplimiento de las medidas adoptadas por la administración de justicia y la salvaguardia de los derechos de las personas.
Por eso, para lograr cumplir esa función queda fuera de toda duda, la discusión jurídico penal contemporánea que indica que los policías están bajo determinadas circunstancias obligados a emprender acciones lesivas, incluso, penalmente típicas.
Así llegamos al uso de la fuerza, cuestión que reviste de gran complejidad, sobre todo en delimitar sus límites.
En mi opinión, la Ley 31012 sí impone un límite y este se encuentra en su artículo 3º (el mismo que ha sido obviado por muchos de sus detractores) que es claro al establecer que el policía que haga uso de sus armas o medios de defensa contraviniendo la Constitución, las normas de derecho internacional de derechos humanos incurrirá en responsabilidad penal y no se aplicará los beneficios de la ley. Es más, si queremos determinar cuándo se contraviene las normas podemos usar el artículo 9º de los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, emitido por la ONU en agosto de 1990, que señala que el funcionario policial puede hacer uso legítimo de la fuerza en defensa propia o de otras personas, peligro inminente de muerte o lesiones graves, evitar la comisión de un delito particularmente grave que represente una seria amenaza para la vida o detener a una persona que represente peligro y opone resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga.
En ese contexto, en caso que el uso de la fuerza cause lesiones o la muerte y se pase a la investigación fiscal, la fiscalía deberá analizar si ese uso de la fuerza se hizo fuera de esas situaciones objetivas y así poder establecer que corresponde la inaplicación de los beneficios de la ley y por lo tanto pedir al juez de la investigación preparatoria las medidas cautelares que considere deban aplicarse.
Como un dato adicional, el artículo 11º numeral 1) del D.S. 012-2016-IN, Reglamento del D.L. 1186, que regula el uso de la fuerza por parte del personal de la PNP, establece que el personal de la PNP excepcionalmente podrá usar su arma de fuego cuando sea estrictamente necesario y solo cuando las medidas menos extremas resulten insuficientes o inadecuadas.
Esa misma norma, en su artículo 12º establece la obligación del efectivo policial que ha hecho uso de la fuerza, de comunicar inmediatamente las circunstancias que originaron la actuación policial así como los materiales (armas, municiones, etc.) utilizados y sobre todo las consecuencias ocasionadas, dando cuenta además al Ministerio Público, a la Inspectoría General de la PNP y a la Dirección de Defensa Legal de la PNP (que con la Ley 31012 ahora recae en el Procurador Público Especializado en la defensa legal de la PNP). Esa comunicación la tiene que realizar con prontitud a su superior.
Ahora bien, la prohibición de dictar mandato de prisión preventiva opera si no se pasa el filtro establecido en el artículo 3º de la Ley. A manera de ejemplo, el policía que reduce a un ladrón, lo pone de rodillas, le dispara en la nuca y le causa la muerte, jamás podrá alegar a su favor la aplicación del artículo 292º-A del CPP, ya que esa actuación contraviene la Constitución y las normas de del Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocidas por el Estado. Así pues, en este caso sera pasible de la medida cautelar de prisión preventiva y posterior enjuciamiento para declarar la responsabilidad penal.
Y aquí entro a rebatir a los que sostienen que la norma es inconstitucional por afectar el principio de igualdad ante la ley. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha ocupado del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad, al respecto ha señalado que:
«La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole». Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación» (STC Exp. 03525-2011-PA/TC, del 30.09.11, f. 4).
Como he venido explicando a lo largo de estas líneas, los miembros de la PNP no se encuentran en idéntica situación que un ciudadano común en razón de su función. Lo mismo pasa con los miembros de las Fuerzas Armandas, ya que éstos últimos tampoco tienen la misma función que los miembros de la PNP, por tal razón, el artículo 4º de la Ley 31012 solo refiere a la PNP y conforme lo establecido por el Tribunal Constitucional no se puede alegar que hay afectación al principio de igualdad ante la ley.
Una cuestión adicional es que la norma deroga el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4º del D.L. 1186, referido a la proporcionalidad y que establecía que el uso de la fuerza se aplicaba con un criterio diferenciado y progresivo determinado por el nivel de cooperación, resistencia (activa o pasaiva) o la agresión de la persona o personas a quienes se interviene y considerando la peligrosidad de la amenaza y condiciones del entorno. Creo que es correcta esa derogación, ya que el uso de la fuerza, incluyendo la letal, pasa por determinadas circunstancias, en las que resulta muy difícil para el que toma la decisión, poder realizar esos análisis.
Para la CIDH, en sus informes anuales, específicamente el capítulo del uso de la fuerza, considera que el principio de proporcionalidad pasa por la moderación en el actuar de los agentes del orden de procurar minimizar los daños y lesiones que pudieren resultar de su intervención, garantizando la inmediata asistencia a las personas afectadas y procurando informar a los familiares y allegados lo pertinente en el plazo más breve.
A manera de ejemplo, podemos citar el caso Armani da Silva contra el Reino Unido (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 30 de marzo del 2019). Aquí el Tribunal se pronunció sobre la muerte por los disparos de la policía contra ciudadano Charles de Menezes, al creer que estaba a punto de detonar una bomba en el metro de Londres, justo al día siguiente de un atentado que costó la vida a 56 personas.
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EL Tribunal absolvió a los policías autores de los disparos porque «creyeron honestamente que el uso de la fuerza era necesario», aquí el Tribunal apreció la proporcionalidad del uso de la fuerza en una especial circunstancia de investigación en los atentados en el metro de Londres, por tal motivo, consideró que esas circunstancias hacían razonable el convencimiento honesto y sincero de los policías de la necesidad imperiosa de utilizar la fuerza letal. Claro que en este caso la familia de la víctima fue indemnizada económicamente en base a la Health and Safety and Work Act de 1974.
En Estados Unidos la Ley Federal de Ejercicio de la Policía (police exercising absolute care with everyone act, del 17 de setiembre de 2019) en su sección 2º establece que el uso de la fuerza letal procede:
a) Cuando es necesaria como último recurso para evitar lesiones corporales inminentes y graves o la muerte del oficial u otra persona, b) el uso de esa fuerza no crea un riesgo sustancial en terceras personas, y, c) se han agotado las alternativas razonables al uso de dicha fuerza. Además como criterio de análisis usa la «necesidad» entendida como que otro oficial razonablemente concluya apreciando la totalidad de las circunstancias que no existía otra alternativa razonable al uso de la fuerza; y la «totalidad de las circunstancias», que conforme esa Ley, se entiende como «todos los hechos creibles conocidos por el oficial que conducen al momento del uso de la fuerza incluyendo las acciones de la persona contra quien se usa la fuerza y las propias acciones del oficial que usa la fuerza».
De la misma manera que en el artículo 3º de la Ley 31012 se establece que el oficial no podrá usar a su favor que el uso de la fuerza letal estaba justificado cuando:
a) La acción fue inconsistente con la sección 2 (no era necesaria) y b) cuando en incurrió en negligencia grave previa y en el momento, lo cual contribuyó al uso de la fuerza letal. Es más, en las escuelas de la policía americanas, a los agentes se les entrena en el shoot to stop (disparar para detener). Claro, si creen razonablemente que el peligro al que se enfrentan es real.
La Corte Suprema Norteamericana en el caso Tennessee vs Garner, 471 U.S. 1 (1985) del 27 de marzo de 1985 estableció que no es inconstitucional el uso de la fuerza letal cuando el oficial de policía tiene una causa probable para creer que el sospechoso representa una amenaza de daño físico grave, ya sea para el oficial o para otros. No es constitucionalmente irrazonable evitar la fuga mediante el uso de la fuerza letal, por lo tanto, si el sospechoso amenaza al oficial con un arma o hay una causa probable para creer que ha cometido un delito que implica la imposición o amenaza de infligir un daño físico grave, se puede usar la fuerza letal si es necesario para evitar la fuga.
Todos estos ejemplos demuestran que siempre el uso de la fuerza, sobre todo la letal debe estar justificada, ser necesaria y hecha apreciando la totalidad de las circunstancias, y es por eso que el artículo 3º de la Ley 31012 no permite la impunidad al miembro de la PNP que haga un uso injustificado de la fuerza y cause lesiones graves o la muerte.
A manera de conclusión, puedo decir que por mandato constitucional los miembros de la PNP están efectivamente obligados a conjurar peligros tanto para los bienes jurídicos individuales de los particulares como la seguridad ciudadana, obligación que se deriva del deber positivo de protección del Estado. Para cumplir con esa obligación pueden usar la coacción y en casos excepcionales pueden recurrir al uso letal de la fuerza, en la medida en que un sujeto de manera voluntaria ponga en peligro bienes fundamentales de la víctima (persona o sociedad).
Esta ley, con la prohibición de solicitar detención preliminar y prisión preventiva contra un miembro de la PNP, que en el cumplimiento de su deber constitucional causa lesiones o la propia muerte, no afecta el principio de igualdad ante la ley; por el tipo de función que desarrolla la PNP, no hace más que dar seguridad a los miembros, para que cumplan su deber con responsabilidad y logren una mayor vigencia del principio de autoridad, muy disminuido actualmente en nuestra sociedad.
